Tematem niekończących się porad i rozmów ze stałymi oraz nowymi klientami mojej kancelarii jest pytanie o możliwość delegowania pracowników z krajów trzecich do pracy na terenie Niemiec.
Oczywiście w 95 % przypadków na tą chwilę pytanie dotyczy obywateli Ukrainy.
Koncepcja świadczenie pracy przez obywatela krajów trzecich jest najczęściej taka sama:
Polskie przedsiębiorstwo zatrudnia w Polsce obywateli z Ukrainy, którzy otrzymali pozwolenia na świadczenia pracy w Polsce na określony w wizie czas. Polskie przedsiębiorstwo zamierza świadczyć usługi (budowlane, montażowe, sprzątania itp.) za pomocą swoich pracowników – w tym zatrudnionych obywateli z krajów trzecich – na terenie Niemiec na podstawie zawartej umowy o świadczenie usług z niemieckim klientem.
Czy polski przedsiębiorca może świadczyć usługi na terenie Niemiec za pomocą swoich ukraińskich pracowników?
Co do zasady – może. Jednak niemiecki ustawodawca przewiduje, że należy wcześniej uzyskać wizę Vander Elst dla delegowanych do Niemiec pracowników-obywateli krajów trzecich.
Jak wiadomo wtajemniczonym, którzy próbowali kiedyś umówić elektronicznie termin w niemieckiej ambasadzie w Warszawie do złożenia wniosku o wizę Vander Elst, graniczy to czasami z cudem, ponieważ panuje zbyt duże zapotrzebowanie na składanie wniosków w stosunku do mocy przerobowych ambasady.
Jak wiadomo również, ogromna ilość przedsiębiorców wysyła (deleguje) pracowników z krajów trzecich do Niemiec bez wizy Vander Elst, czasem świadomie, czasem nieświadomie, że wiza jest mimo wszystko potrzebna.
Dlaczego więc nie ma ze strony niemieckich służb celnych ogromnego ruchu oporu wobec takiej praktyki polskich przedsiębiorców? Dlaczego obywatele krajów trzecich nie są masowo odsyłani z powrotem do Polski z powodu brakującego pozwolenia na pracę?
W mojej ocenie wynika to z następujących okoliczności:
- ostrożności niemieckich urzędów w interpretacji orzecznictwa TSUE w zakresie delegowania pracowników z krajów trzecich,
- obawy przed zarzutami Komisji Europejskiej co do ograniczeń w rynku pracy oraz
- założeń polityki niemieckiej.
Orzecznictwo TSUE
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej warto wspomnieć o dwóch wyrokach, które dotyczą delegowania do pracy pracowników z krajów trzecich.
Vander Elst C – 43/93
Pierwszym z nich chronologicznie jest wyrok Vander Elst z dnia 9 sierpnia 1994 r. (Raymond Vander Elst przeciwko Office des migrations internationales), w którym TSUE orzekł, że państwo przyjmujące oddelegowanych pracowników nie może stawiać zbyt wymagających warunków dotyczących pobytu pracowników z krajów trzecich na swoim terytorium.
TSUE stwierdził w uzasadnieniu, że uzależnienie możliwości świadczenia usług za pomocą pracowników z krajów trzecich od uzyskania dla tych pracowników pozwolenia na pracę oraz opłacenia wniosku od tego pozwolenia stanowi zbyt dużą przeszkodę w realizacji prawa do swobodnego świadczenia usług. Z wyroku tego płyną takie wnioski, że wszelkie obostrzenia co do prawnego uregulowania pobytu i pracy pracowników z krajów trzecich przyjeżdzających w celu spełnienia świadczenia nie mogą być na tyle uciążliwe, aby ograniczały przedsiębiorcę w sposób nieuzasadniony. Trybunał nie wskazał enumeratywnie, jakie działania urzędów państwa członkowskich są niedopuszczalne, mógł tylko osądzić działania francuskiego urzędu.
Komisja Europejska przeciwko Austrii C-168/04
W drugim orzeczeniu TSUE z dnia 21 września 2006 r. (C-168/04) w sprawie z wniosku Komisji Europejskiej przeciwko Austrii Trybunał w Luksemburgu zajmował się austriackimi przepisami ograniczającymi w ocenie Komisji Europejskiej swobodę świadczenia usług poprzez nadmierne nałożenie obowiązków na przedsiębiorcę z innego kraju członkowskiego delegującego pracowników pochodzących z krajów trzecich do pracy do Austrii.
Austriackie przepisy przewidywały m.in. dwa postępowania zgłoszeniowe takich pracowników, co w ocenie Komisji Europejskiej było nadmiernym i nieuzasadnionym obciążeniem dla przedsiębiorcy. Ponadto austriackie regulacje wymagały, aby pracownik z kraju trzeciego był zatrudniony co najmniej 12 miesięcy u pracodawcy delegującego. Ostatnim kwestionowanym zapisem w austriackich przepisach był skutek, jaki następował w przypadku, gdy pracownik z kraju trzeciego został oddelegowany do Austrii bez uzyskania wcześniej pozwolenia przez austriackie urzędy. Wówczas austriackie prawo nie przewidywało możliwości uzyskania pozwolenia dla takiego oddelegowanego pracownika, innymi słowy – jeśli przedsiębiorca oddelegował pracownika bez przejścia stosownej procedury, nie mógł później zalegalizować jego pobytu na terenie Austrii. Ta sankcja w ocenie Komisji Europejskiej była sankcją zbyt bolesną i tym samym niezgodną z zasadą swobody świadczenia usług.
Potrzeba rynku niemieckiego
Zapotrzebowanie na pracowników z krajów trzecich w Niemczech jest wysokie, ponieważ migracja pracowników z tzw. krajów nowej Unii Europejskiej (tj. Europy Wschodniej i Południowo-Wschodniej) nie jest wystarczająca do zaspokojenia potrzeb rynku pracy.
Stąd też należy upatrywać w „tolerowaniu” przez niemieckie urzędy pewnej strategii oraz interpretowania przepisów związanych z pobytem i pozwoleniem na pracę w sposób niezwykle szeroki, tj. korzystny dla delegujących pracodawców. Można przypuszczać, że niemiecki urząd celny wyznaje zasadę, iż pracownik pochodzący z krajów trzecich, o ile posiada ważne pozwolenia i pracę na pobyt w Polsce, wykaże ważne zaświadczenia A1 i zachowane są zasady o równym traktowaniu podczas delegowania pracownika, nie będzie wszczynał dochodzenia o ukaranie pracodawcy z delegowanie pracowników bez pozwolenia na pracę. A pracownik będzie mógł dalej świadczyć pracę na terenie Niemiec.
{ 0 comments… add one now }