Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

Media polskie pastwią się nad tematem tworzonej w szybkim tempie Ustawy w Niemczech o imigracji zarobkowej zwanej Fachkräftezuwanderungsgesetz. Już od listopada dochodzą mnie ciągłe zapytania od klientów, czy wszyscy obywatele Ukrainy z dniem 1 stycznia 2009 r. opuszczą Polskę?

Nagłówki newsów w prasie polskiej dobitnie na to wskazują. Obywatele Ukrainy czekają na granicy na walizkach gotowi do natychmiastowego wyjazdu do Niemiec. Pal licho polskie agencje pracy, pal licho pośrednictwo w Polsce i karty pobytu – wszyscy wyjadą za Odrę!

Przypomina to trochę gorączkę sobotniej nocy z dnia zniesienia całkowitego ograniczenia na rynku pracy dla polskich pracowników w Niemczech kilka lat po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, Wtedy też snuto wizje zalewu niemieckiego rynku pracy polskimi pracownikami.

Co zatem jest na rzeczy?

Dzisiaj (19 grudzień) rząd niemiecki przyjął projekt Ustawy o imigracji zarobkowej, która ma na celu imigrację zarobkową wykwalifikowanych pracowników. Deklarowanym celem Ustawy jest zdobycie najbardziej wykwalifikowanych pracowników. Dla jasności mówimy o pracownikach spoza obszaru Unii Europejskiej, a więc nie tylko z Ukrainy. Ustawa dotyczy wszystkich krajów spoza UE.

Dla niemieckiego rządu najważniejszym celem jest ułatwienie osobom posiadającym kwalifikacje zawodowe podejmowanie pracy za Odrą. Ułatwienia na rynku pracy mają zatem być tylko dla tych, którzy posiadają wykształcenie zawodowe poparte świadectwami. Rząd niemiecki rezygnuje ze stosowanie ułatwienia dla emigracji zawodowej wyłącznie dla zawodów z tzw. listy zawodów deficytowych, dla których agencje pracy wydawały chętniej zezwolenia na pracę.

Cudzoziemiec spoza Unii Europejskiej będzie miał możliwość przebywania przez okres 6 miesięcy legalnie na terenie Niemiec w celu poszukiwania miejsca pracy, a gdy te znajdzie, pozostać i pracować. Wjeżdżający na terenie Niemiec będą musieli wykazać pewną stabilność finansową na okres 6 miesięcy, aby imigracja zarobkowej nie przekształciła się w imigrację socjalną.

Dla polskich agencji pracy tymczasowych jest to oczywiście szansa łatwiejszego oddelegowanie pracownika tymczasowego pochodzącego z Ukrainy bez mozolnego przechodzenia ścieżki uzyskiwania pozwolenia na pracę. Na ostateczny kształt ustawy będzie jeszcze trzeba poczekać, ustawa trafiła dopiero pod obrady rządu, a czeka ją jeszcze pełna ścieżka legislacyjna w Bundestagu.

 

O zarobkach agencji pracy tymczasowej niezadowoleni pracownicy tymczasowi oraz inni dyskredytujący te formy działalności opowiadają różne mity – że płacą pensję głodową, że wykorzystują pracowników płacąc im połowę tego, co należy, że nie wypłacają wynagrodzenia urlopowego itd itp.

Oczywiście, że zdarzają się nadużycia, nie mniej jednak agencje pracy tymczasowej są kontrolowane i brane pod lupę co najmniej tak samo jak inni pracodawcy, jeśli nawet nie częściej. Agencja pracy tymczasowej JEST pracodawcą i podlega pod wszelkie normy kodeksu pracy tak jak inne podmioty zatrudniające pracowników. Nie może więc stosować dumpingu pracowniczego.

Jak bumerang powraca do mnie ciągle pytanie osób ciekawych modelu przekazywania pracowników tymczasowych do niemieckich pracodawców użytkowników – na czym zarabia agencja pracy tymczasowej w Niemczech, skoro obowiązuje zasada equal treatment/equal pay?

Dla wyjaśnienia, pokrótce pojęcia:

  • equal treatment oznacza zasadę równego traktowania w odniesieniu do warunków pracy i zatrudnienia pracownika tymczasowego do pracownika zatrudnionego na podobnym stanowisku
  • equal pay oznacza zasadę równej płacy za tę samą pracę dla pracownika tymczasowego, równą płacy oferowanej pracownikowi zatrudnionemu na tym stanowisku

Dlaczego więc niemiecki pracodawca użytkownik ma płacić więcej za pracownika tymczasowego, skoro może zatrudnić bezpośrednio u siebie pracownika i ponosić mniejsze koszty?

A może jest jakiś haczyk w tym całym modelu przekazania pracowników tymczasowych?

Jest. Jest haczyk.

Odgórną zasadą w pracy tymczasowej jest w rzeczy samej zasada równego traktowania, tzn. pracownik tymczasowy musi mieć możliwość uzyskania podobnych warunków pracy i wynagrodzenia do tych, które ma pracownik zatrudniony na podobnym stanowisku w zakładzie pracy pracodawcy użytkownika.

Jednak niemiecki ustawodawca przewidział w Ustawie o pracy tymczasowej, że od tej zasady można odejść, jeśli agencja pracy tymczasowej będzie stosowała układ zbiorowy (Tarifvertrag), który zapewni pracownikowi należytą ochronę jego praw. Do dwóch głównych układów zbiorowych stosowanych w branży pracy tymczasowej należą BAP/DGB i IGZ/DGB. Obydwa układy zbiorowe regulują stawki wynagrodzenia, dodatki za święta, nadgodziny itp., wymiar czasu pracy, urlop oraz wiele innych kwestii związanych ze stosunkiem pracy i warunkami zatrudnienia. Stawki, jakie przewidują układy zbiorowe są wyższe niż płaca minimalna w Niemczech, wyższe niż przewiduje Rozporządzenie dla minimalnej stawki godzinowej w branży pracy tymczasowej, ale niższe niż większość stawek w branżach, gdzie mamy ogólnoobowiązujące układy zbiorowe jak np. przemysł metalurgiczny, elektryczny, recycling.

Agencja pracy tymczasowej delegująca pracowników do niemieckiego pracodawcy i stosująca dobrowolnie układ zbiorowy IGZ lub BAP ma możliwość stosowania przez co najmniej 9 miesięcy stawki godzinowej niższej niż stawka, jaką pracodawca użytkownik musiałby zapłacić pracownikowi zatrudnionemu bezpośrednio u siebie. Dumping pracowniczy? Nie, korzyść jest dla wszystkich trzech podmiotów:

  • dla agencji pracy tymczasowej – zarabia na prowizji, przy czym prowizja jest kwestią negocjacji cenowych między APT a kontrahentem, więc może być niska lub wysoka
  • dla pracodawcy użytkownika – odpadają mu koszty zatrudnienia, naliczenia płac, rekrutacji, utrzymania personelu
  • dla pracownika tymczasowego – ma stałą pensję od pracodawcy (APT) oraz gwarancję wypłaty wynagrodzenia nawet w okresie, kiedy APT nie przekaże pracownika do pracy

Tak więc model zysku dla APT oparty jest na „okienku” stosowania niższych stawek godzinowych zgodnie z Ustawą o pracy tymczasowej oraz dużego zapotrzebowania na pracowników w Niemczech nawet pod presją zapłaty za godzinę pracy pracownikowi więcej niż przewiduje Ustawa o płacy minimalnej.

Jeśli miałabym prowadzić statystyki zadawanych pytań w trakcie pierwszych rozmów o prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej w Niemczech (a nie prowadzę statystyk), jednym z najczęściej zadawanych pytań przez polską agencję pracy byłoby pytanie o konieczność prowadzenia własnej siedziby lub oddziału na terenie Niemiec. Sama się dobie dziwię, że dopiero teraz o tym piszę, bo uważałam to za oczywistą oczywistość. Specjalizując się w pewnych dziedzinach, niektóre obszary wiedzy stają się dla znawcy tak obeznane i niewątpliwe, że samemu nie zadajemy sobie pytań, które dla innych są dopiero podstawą do zrozumienia tematu. Tak więc warto wracać do „kołyski” i zadawać sobie pytania, które wydają się zupełnie bezproblematyczne.

Polska agencja pracy tymczasowej nie musi posiadać ani drugiej siedziby na terenie Niemiec ani też prowadzić oddziału na terenie Niemiec, aby móc legalnie prowadzić działalność agencji pracy tymczasowej za Odrą. Dla zgodnego z przepisami przekazywania pracowników tymczasowych wymagane jest wyłącznie zezwolenie z Federalnej Agencji Pracy w Duesseldorfie (Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis), które może zostać wydane również podmiotowi zagranicznemu.

Nie ma zatem obowiązku poszukiwania siedziby, adresu itp. na terenie Niemiec. Jedyne, o co polska agencja pracy tymczasowej powinna zadbać, to właściwy adres do doręczeń korespondencji z Federalnej Agencji Pracy, która w sowich formularzach wymaga, aby był to adres znajdujący się na terenie Niemiec. Wymóg ten jednak nie jest niezbędny i -dokładnie rzecz biorąc – niezgodny z przepisami, gdyż wymuszałby wówczas na podmiocie zagranicznym posiadanie drugiego adresu co najmniej do doręczeń. Wpisanie w formularzach adresu polskiego nie powinni być przyczyną do nieudzielenia licencji lub też niedoręczenia jej pod wskazany polski adres.  Z resztą nie spotkałam się jeszcze w swojej praktyce, aby Federalna Agencja Pracy kiedykolwiek miała problem z doręczaniem korespondencji na polski adres siedziby agencji pracy tymczasowej.

Oczywiście posiadanie drugie adresu na terenie Niemiec, czy to w formie pełnomocnika do doręczeń czy też oddziału agencji lub też założenie drugiej siedziby nie przeszkadza w uzyskaniu pozwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej przez polską agencję, jednak uważam osobiście to za zbędny luksus, jeśli niemiecki adres jest tworzony wyłącznie dla celów doręczeń lub prestiżowych. Wydatki związane z utrzymaniem tego adresu lepiej zainwestować w rozwój agencji i pozyskanie klientów, co może szybciej zaprocentować nowymi zleceniami.

 

Zatrudnienie obywateli  i obywatelek z Ukrainy w Polsce jest nadal wzrostowe. Ilość wydanych pozwoleń na pracę utrzymuje się na poziomie rosnącym, w 2017 roku wydano o 30 % więcej zezwoleń na pracę niż w roku 2016. W tym roku należy liczyć się z kolejnym wzrostem. Według danych NBP w Polsce legalnie pracowało 1,2 mln Ukraińców, a Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki podaje, że pod koniec 2017 r. powiatowe urzędy pracy zarejestrowały ok. 1,8 mln oświadczeń o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom. Gdyby zatem założyć, że większość pracodawców składających oświadczenia uzyska zgodę na zatrudnienie cudzoziemca, liczba 1,2 mln zatrudnionych może bardzo szybko poszybować w górę.

O wizie Vander Elst pisałam już tutaj. Wielu pracodawców zamierza delegować zatrudnionego legalnie obywatela Ukrainy do Niemiec, również agencje pracy tymczasowej chętnie wysłałyby zatrudnionego jako pracownika tymczasowego ukraińskiego pracownika.

Uzyskanie wizy Vander Elst dla pracownika tymczasowego jest jednak niemożliwe.Wynika to z dwóch okoliczności:

Po pierwsze z zasady o niewydawaniu pozwoleń na pracę dla pracowników tymczasowych

Niemieckie przepisy regulujące prawo pobytu oraz pozwolenia na pracę (Aufenthaltsgesetz – Ustawa o pobycie, AfenthG) wyraźnie mówią, że dla pracownika tymczasowego wykluczone jest stosowanie § 39 AufenthG, zgodnie którym udziela się pozwolenia na pracę wraz z pozwoleniem na pobyt przez Agencję Pracy.

Po drugie z zakresu stosowania orzeczenia Vander Elst

Kazus Vander Elst dotyczył prawa do swobody świadczenia usług, które według Trybunału Europejskiego zostałoby nadmiernie i nieuzasadnienie ograniczone przedsiębiorcy świadczącemu tymczasową usługę na terenie drugiego kraju członkowskiego, jeśliby dla wykonania usługi przedsiębiorca musiał starać się o kosztowne i czasochłonne pozwolenia na pracę dla swoich pracowników wykonujących usługę.W przypadku będącym podstawą do orzeczenia Trybunału przedsiębiorca nie zatrudniał pracowników tymczasowych i nie chciał przekazywać pracowników do pracodawcy użytkownika, ale zamierzał wykonać zamówioną usługę.

Jeśli zatem niemiecki ustawodawca nie przewiduje udzielenia pozwolenia na pracę dla pracowników tymczasowych w celu świadczenia przez nich pracy na terenie Niemiec na rzecz niemieckiego pracodawcy użytkownika, to stosowanie orzeczenia Vander Elst dla pracy tymczasowej byłoby wbrew woli ustawodawcy. Stąd też wyklucza się udzielenie wizy dla ukraińskiego pracownika tymczasowego w celu świadczenia pracy na terenie Niemiec.

Nie mniej jednak istnieją, oczywiście ograniczone, możliwości delegowania pracownika tymczasowego pochodzącego z Ukrainy do pracy na teren Niemiec. Jedną z nich jest tzw. wymiana personelu między koncernami, która nie wymaga uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej.

Pewna agencja pracy tymczasowej z miasta południowo-zachodniej Polski prosperowała przez dłuższy czas bardzo dobrze. Kiedy rozpoczęła działalność na terenie Niemiec i uzyskała stosowne pozwolenia na przekazywanie pracowników tymczasowych do niemieckich pracodawców użytkowników, jej obroty wzrosły jeszcze bardziej. Sukces rósł na miarę rozszerzania kontraktów o nowych odbiorców usług, pracownicy tymczasowi chętnie wyjeżdżali do Niemiec do dobrze płatnej pracy, a agencja pracy tymczasowej nie nadążała za rozliczeniem godzin pracy pracowników.

Agencja pracy tymczasowej, prowadzona przez według własnej oceny bardzo doświadczoną prezes, sama sporządzała umowy o użyczenie pracowników tymczasowych, które następnie podpisywała wraz ze swoim kontrahentem. Pani prezes, świadoma zagrożeń, jakie niosą ze sobą regulacje zawarte w umowie oraz wykonywanie postanowień umowy, postanowiła zabezpieczyć interesy swojej agencji pracy tymczasowej na okoliczność, gdy kontrahent – odbiorca usług pracy tymczasowej – będzie chciał przejąć pracowników tymczasowych, których pieczołowicie poszukiwała agencja pracy tymczasowej i którzy byli zatrudnieni przez tą agencję.

Pani prezes wraz ze swoim zastępcą sformułowali regulację o prowizji za przejęcie pracownika, która w skrócie brzmiała:

Za każde przejęcie pracownika tymczasowego w okresie jego zatrudnienia w agencji pracy tymczasowej w okresie jego przekazania oraz w okresie 3 lat po jego przekazaniu agencja pracy tymczasowej ma prawo żądać od pracodawcy użytkownika prowizji w wysokości 2.000 EUR.

Ponadto kierownik działu kadr zaproponował, aby w każdej umowie o pracę z pracownikiem tymczasowym zawrzeć zakaz podejmowania zatrudnienia u pracodawcy użytkownika w okresie 1 roku po zakończeniu przekazania pracownika do pracy u niego. Pani Prezes niechętnie, ale pod wpływem sugestii kierownika działu kadr, że pracownicy tymczasowi będą chcieli „lawinowo” odchodzić z pracy i zatrudniać się u klienta, zgodziła się na ten zapis i od tej pory w każdej umowie o pracę zawarty był taki zakaz zatrudnienia.

Tak funkcjonowały dwie umowy – jedna z pracownikiem tymczasowym, a druga z klientem. Do czasu.

Do czasu pierwszej kontroli przez Federalną Agencję Pracy, która miała na celu zweryfikowania, czy agencja prawidłowo wypełnia swoje prawa i obowiązki jako pracodawca użyczający. Jak się okazało, nie wypełniała w związku z zapisem w umowach o pracę o zakazie zatrudniania się u klienta. Zapis ten jest niedozwolony.  O konsekwencjach naruszenia praw i obowiązków przez agencję pracy tymczasowej nie będę się rozpisywać, dość, że skończyło się to pouczeniem.

No i do czasu, kiedy doszło do przejęcia pracownika tymczasowego przez kontrahenta. Wówczas agencja pracy tymczasowej zażądała zapłaty prowizji, a kontrahent nie chciał zapłacić. Sprawa trafiła do sądu, gdzie agencja pewna swoich praw wniosła pozew. Jak się zakończyła? Drodzy Państwo, zakończenie tej historii może być dwojakie, w zależności do jakiego sądu sprawa trafi. Jeśli będzie to sąd niemiecki, to z pewnością oddali powództwo, ponieważ taki zapis o prowizji za pośrednictwo jest nieważny. Jeśli sprawa trafi do sądu polskiego …. i tu pozostawię Państwu miejsce na dopisanie własnego zakończenia.

Jaki z tego wniosek? Nie słuchać rad kierownika działu kadr i zastępcy? Nie! Konsultować, konsultować, konsultować. I sporządzać umowy tak, żeby również w chwili sporu zabezpieczały interesy, a nie tylko w chwili ich podpisywania.