Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

„Boom” na pracowników z Ukrainy w Polsce zakreśla coraz większe kręgi. Obecnie nad zatrudnianiem pracowników z Ukrainy myślą również agencje pracy tymczasowej, które delegują swoich pracowników do Niemiec. Czy mogą również zatrudniać obywatela Ukrainy i wysłać go jako pracownika tymczasowego na teren RFN?

Tak, ale pod pewnymi warunkami. Jak się okaże na końcu, spełnienie tych warunków przez agencję pracy tymczasowej będzie trudne.

Co to jest wiza Vander-Elst?

Zacznijmy geograficznie i chronologicznie od początku. W odległej końcówce lat 80-tych, kiedy Unia Europejska liczyła jeszcze niewielu 12 członków pewien belgijski obywatel Raymond Vander Elst prowadził działalność gospodarczą w branży budowlanej świadcząc usługi rozbiórki budynków. Jego przedsiębiorstwo działało prężnie nie tylko w Belgii, ale i również w sąsiedniej Francji. Raymond Vander Elst zatrudniał belgijskich pracowników, jak i marokańskich, którzy uzyskali stosowne zezwolenie na pracę w Belgii. Raymond Vander Elst postanowił wysyłać wszystkich swoich pracowników do pracy we Francji, zarówno belgijskich jak i marokańskich przypadku tych drugich posiłkując się tylko adnotacją o pobycie obywateli marokańskich we Francji. Podczas kontroli na budowie w Reims (FR) francuscy urzędnicy zakwestionowali tę adnotację urzędy jako wystarczającą do świadczenia pracy na terenie Francji i argumentowali, że zgodnie z przepisami marokańscy obywatele muszą uzyskać stosowne zezwolenie na pracę. Sprawa trafiła do sądu i zakończyła się wyrokiem Europejskiego Trybunału w dniu 9 sierpnia 1994 r. (sygn. C-43/93). W wyroku Trybunał orzekł, że z uwagi na swobodę świadczenia usług na terytorium Unii Europejskiej niedozwolone jest nakładanie na przedsiębiorcę delegującego do pracy innego kraju EU pracowników z krajów trzecich wymogów uzyskania zezwolenia do świadczenia usług, gdyż byłoby to niezgodne z zasadami traktatu.

Gdyby orzeczenie Trybunału pozostało jako wyrocznia dla państw członkowskich bez możliwości nałożenia ograniczenia w delegowaniu pracowników z krajów trzecich, nie mielibyśmy obecnie problemu ze swobodnym delegowaniem obywateli Ukrainy do Niemiec. Być może formuła ta byłaby nadużywana przez agencje zatrudniające np. w Polsce wyłącznie obywatelu państw trzecich (czyli poza unijnych) w celu delegowania ich do innych krajów Unii Europejskiej.

Niemcy wprowadziły, więc wewnętrzne przepisy regulujące dopuszczalność delegowania obywateli krajów trzecich do Niemiec przez pracodawcę z drugiego kraju członkowskiego. I tak polski pracodawca może delegować pracownika z Ukrainy do Niemiec na podstawie tzw. wizy Vander-Elst, o którą to musi wnieść osobiście obywatel Ukrainy. Wizę taką uzyskuje się spełniając m.in. następujące warunki:

  • obywatel Ukrainy posiada zezwolenie na pobyt i pracę w Polsce, jest ubezpieczony i ma opłacone składki na ubezpieczenia społeczne,
  • obywatel Ukrainy ma zawartą umowę o pracę z polskim pracodawcą,
  • polski pracodawca ma zawartą umowę z niemieckim odbiorcą usługi,
  • świadczenie pracy na terenie Niemiec nie jest jedynym celem zatrudnienia obywatela Ukrainy przez polskiego pracodawcę.

Trudno byłoby sprostać ostatniemu warunkowi w przypadku agencji pracy zatrudniającej obywateli z Ukrainy wyłącznie w celu przekazywania ich do niemieckiego pracodawcy użytkownika, gdyż musiałaby zapewnić temu pracownikowi wpierw zatrudnienie w Polsce, aby następnie móc przekazać go na określony czas do Niemiec. Bardziej realne wydaje się rozwiązanie zatrudnienia pracowników z Ukrainy na umowy o pracę w Polsce w celu wykonywania np. usług budowlanych i oddelegowanie go na okres świadczenia pracy na terenie Niemiec.

Maroko pozostaje więc nadal odległe.

Wielki Piątek i inne dni świąteczne

Sabina Ociepa-Mendel14 kwietnia 2017Komentarze (0)

W Niemczech Wielki Piątek (Karfreitag) jest dniem wolnym od pracy. Korzystając więc z chwilowej ciszy w słuchawce telefonu mogę pochylić się nad tym wpisem o dniach wolnych od pracy dla pracowników tymczasowych wysyłanych do pracy do Niemiec. Niejednokrotnie polskie agencje pracy tymczasowej łamią sobie głowę nad równorzędnym stosowaniem polskich przepisów wynikających z Kodeksu Pracy jak i niemieckich norm czasu pracy. Jeśli dzień świąteczny jest wpisany zarówno w polskim, jak i niemieckim kalendarzu (jak np. 25 grudzień lub 1 maj), wówczas nie ma problemu – pracownik ma wolne i otrzymuje za ten dzień wynagrodzenie w takiej kwocie, jakby pracował.

Co jednak w sytuacji, gdy według niemieckiego kalendarza dzień jest dniem wolnym od pracy, a według polskiego już nie?

Czy pracownik tymczasowy pracujący na godziny powinien dostać wynagrodzenie za ten dzień wolny w Niemczech?

Pomocą w rozstrzygnięciu problemu są przepisy niemieckiej Ustawy o pracy tymczasowej oraz Dyrektywy 2008/104 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 listopada 2008 r. Zgodnie z zasadą equal treatment pracownikowi tymczasowemu wysłanemu do niemieckiego zakładu pracy polski pracodawca użyczający musi zagwarantować istotne warunki pracy i wynagrodzenie nie gorsze niż te, które obowiązują wobec pracownika zatrudnionego na porównywalnym stanowisku w zakładzie pracy pracodawcy użytkownika. Sama Ustawa i pracy tymczasowej nie precyzuje, co to są „istotne warunki pracy”, jednak zgodnie z treścią dyrektywy będącej podstawą prawną dla tejże Ustawy, „istotnymi warunkami pracy i zatrudnienia” są: czas pracy, nadgodziny, przerwy w pracy, okres odpoczynku, praca nocna, urlop, dni wolne od pracy oraz wynagrodzenie.

Polski pracownik tymczasowy delegowany do pracy do Niemiec musi zatem mieć prawo do takich samych dni wolnych od pracy jak jego niemiecki kolega. W przypadku świadczenia pracy na terenie Niemiec będzie obowiązywał niemiecki kalendarz dni wolnych od pracy. Nie mniej jednak należy pamiętać, że w chwili zakończenia delegowania i powrotu pracownika do pracy na terenie Polski, kalendarz świąt zmienia się.

Życzeniem każdego pracownika tymczasowego byłoby z pewnością nałożenie się dwóch kalendarzy świątecznych i korzystanie z dni wolnych ustawowo zarówno w Polsce jak i w Niemczech. Tego i ja Państwu na tę Wielkanoc życzę!

 

– Drehtürklausel –

Drzwi obrotowe są wspaniałym wynalazkiem. Na potęgę stosują ją centra handlowe, gdzie panuje masowy ruch „wte i wewte”.  Znane również swego czasu w Polsce drogerie marki sieciowej Schlecker należały do pomysłowego właściciela, który w poszukiwaniu oszczędności stworzył precedens nazwany później przez media Kazusem Schlecker.

Co wymyślił Anton Schlecker, właściciel marki Schlecker?

Otóż wpadł na pomysł, aby założyć agencję pracy tymczasowej, która będzie zatrudniała jego pracowników, a ci zostaną mu przekazani do pracy tymczasowej na innych warunkach niż są obecnie zatrudnieni. Większość załogi została zwolniona i jednocześnie zatrudniona przez agencję pracy tymczasowej, która zawarła umowę z przedsiębiorstwem Schlecker w sprawie przekazywania mu pracowników. Nowo zatrudnieni pracownicy otrzymali gorsze warunki wynagrodzenia niż te, które posiadali dotychczas w formie zatrudnienia bezpośredniego w firmie Schlecker.

Ten przypadek skłonił niemieckiego ustawodawcę do wprowadzenia zmian w Ustawie o pracy tymczasowej i ustawą z dnia 28 kwietnia 2011 r. zmieniającą Ustawę o pracy tymczasowej wprowadzono ograniczenie w odstąpieniu od zasady equal pay dla pracowników, którzy w okresie 6 miesięcy poprzedzającym przekazanie do pracodawcy użytkownika byli u niego bezpośrednio zatrudnieni. Miało to zapobiec dalszemu korzystaniu z precedensu zwalniania załogi w celu dumpingu wynagrodzeń poprzez zatrudnianie pracowników przez agencje pracy tymczasowej. Przypomnę, że w latach 2010-2011, kiedy wydarzenia miały miejsce, w Niemczech nie obowiązywały minimalne stawki wynagrodzenia.

Obecnie zasada drzwi obrotowych, w języku polskim przystępniej zwana przeze mnie zasadą tylnych drzwi, jest nadal zakotwiczona w Ustawie o pracy tymczasowej. W nowym § 8 ust. 3 Ustawy o pracy tymczasowej, obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. niemiecki ustawodawca przejął zapisy z Ustawy poprzedzającej i pozostawił zapis niezmienny:

(3) Odmienne postanowienia zbiorowego układu pracy w myśl ustępu 2 nie mają zastosowania dla pracowników tymczasowych, którzy w okresie ostatnich sześciu miesiący przed przekazaniem do pracodawcy użytkownika wystąpili ze stosunku pracy u tego lub innego pracodawcy, który z pracodawcą użytkownikiem tworzy koncern w myśl § 18 ustawy o spółkach akcyjnych.

Jakie branże za naszą zachodnią granicą cieszą się największą popularnością wśród pracowników?

Gdyby urządzić konkurs, na topie stanęłaby z pewnością branża budowlana, a za nią w kolejce stałaby branża opieki nad osobami starszymi goniona przez rolnictwo i przetwórstwo żywności.

Dlaczego więc nie możemy wysyłać pracowników tymczasowych na teren Niemiec do prac budowlanych?

Zgodnie z § 1 b niemieckiej Ustawy o pracy tymczasowej przekazywanie pracowników tymczasowych w branży budowlanej jest niedozwolone. Wyjątek stanowi przekazanie pracownika tymczasowego pomiędzy zakładami pracy, które są objęte tym samym układem zbiorowym pracy (ta przesłanka byłaby spełniona np. w przypadku dwóch zakładów pracy pochodzących z branży metalurgicznej podlegające pod zbiorowy układ pracy dla ich branży, obowiązujący na terenie całych Niemiec dla wszystkich zakładów pracy). W przypadku jednak zakładu pracy z siedzibą w Polsce lub innym kraju Unii Europejskiej nigdy nie mogłoby dojść do możliwości spełnienia tego warunku, gdyż pracodawcy z Polski przed delegowaniem pracowników do Niemiec nie podlegają z mocy prawa pod niemieckie układy zbiorowe pracy.

Stąd też niemiecki ustawodawca po wyroku Europejskiego Trybunału z dnia 25 października 2001 r. umożliwił również pracodawcom użyczającym z innych krajów Unii Europejskiej przekazywanie pracowników tymczasowych również w branży budowlanej na następujących warunkach:

– pracodawca użyczający (polska agencja pracy) wykonuje od co najmniej 3 lat przeważająco czynności, które można zakwalifikować jako czynności z obszaru układu zbiorowego obejmującego pracodawcę użytkownika. Co to oznacza? Jeśli polski pracodawca (zakład pracy) świadczy usługi budowlane na rynku niemieckim od co najmniej 3 lat, które należą do tzw. głównej branży budowlanej, może po upływie tego okresu przekazywać pracowników tymczasowych do pracy w branży budowlanej. Nie jest to częsty przypadek, gdyż wymaga od polskiego zakładu pracy stałej praktyki na rynku branży budowlanej (wykonywania usług budowlanych), a nie tylko świadczenia usługi wynajmu pracowników.

Jaki cel przyświecał niemieckiemu ustawodawcy wykluczając usługi pracy tymczasowej w branży budowlanej?

Ano taki, że w tzw. głównej branży budowlanej, która obejmuje takie usługi jak np. prace dekarskie, prace na rusztowaniach czy prace w rolnictwie i ogrodnictwie, w związku z dużym uzależnieniem świadczenia pracy od warunków atmosferycznych oraz dodatkami do wynagrodzenia, pracownicy otrzymują zmienne pensje. Niektóre z dodatków do wynagrodzenia mogłyby nie przysługiwać pracownikom tymczasowym, tym samym ich pensja stałaby się konkurencyjniejsza dla pracodawców. Niemieckie związki zawodowe stoją na twardym stanowisku, że główna branża budowlana powinna być nadal zamknięta dla pracy tymczasowej i na razie nie zanosi się na to, aby uległo to zmianie.

Nowa niemiecka ustawa o pracy tymczasowej (AÜG), która wejdzie w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. potrafi zaskoczyć oczywistościami.

Zgodnie z § 1 ust. 1 zdanie 6 nowej ustawy AÜG pracodawca użyczający oraz pracodawca użytkownik mają obowiązek w odniesieniu do zawartej między nimi umowy o użyczeniu pracowników tymczasowych przed przekazaniem pracownika tymczasowego wskazać go imiennie. Słowem klucz jest słowo, „przed”, które może w czasie czytania długiego ustępu 1 z par. 1 ustawy AÜG czytelnikowi umknąć.

Obowiązek wskazania imiennego pracownika tymczasowego przed jego przekazaniem przez pracodawcę użyczającego oraz pracodawcę użytkownika (a obowiązek spoczywa na obu pracodawcach) oznacza, że muszą oni przed rozpoczęciem pracy przez pracownika tymczasowego zawrzeć – czy to w formie aneksu do umowy, załącznika lub pojedynczego zamówienia – stosowne porozumienie o przekazaniu pracownika.

Konsekwencją niewskazania pracownika przed jego przekazaniem jest nieważność umowy o pracę zawartej między pracodawcą użyczającym a pracownikiem tymczasowym ex nunc i uznanie istnienia umowy o pracę między pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym. Oprócz odwrócenia roli pracodawców, co stanowić może największe obciążenie dla pracodawcy użytkownika, na obu pracodawców mogą zostać nałożone grzywny pieniężne.

Przepis ten ma na celu głównie wyeliminowanie z rynku pracy umów o dzieło, które stanowią tzw. ukrytą pracę tymczasową zawieranych przez agencje pracy tymczasowej posiadające w zanadrzu – na potrzebę ewentualnej kontroli – pozwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej w Niemczech. Zgodnie z nowo obowiązującymi przepisami od 1 kwietnia 2017 r. sam fakt posiadania pozwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy nie uchroni pracodawcy użyczającego przed konsekwencjami prawnymi i karno-skarbowymi, jeśli okaże się, że zamiast przekazania pracownika tymczasowego zgodnie z przepisami ustawy AÜG, zawarł on umowę zlecenia lub podwykonawstwa.

Dla uniknięcia opisanych konsekwencji zalecam każdej agencji pracy przed przekazaniem pracownika tymczasowego potwierdzenie zamówienia siły roboczej z imiennym wykazem zamówionych pracowników tymczasowych.