Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

Wyobraźcie sobie duży magazyn- chłodnię. W magazynie przechowywane są wyprodukowane przez znany koncern z branży spożywczej towary, spakowane w pojedyncze opakowania, leżą ułożone pod jedną ścianą, stopniowo dowożone przez pracowników na wózkach widłowych. W drugiej części magazynu niewielkie (2-3 osobowe) grupy pracowników zajmują się pakowaniem tychże mrożonek na paletę, zgodnie z zamówieniem odbiorcy – sklepu. Pracownicy mają dostęp do systemu elektronicznego, w którym widzą dane zamówienie, np. 30 paczek frytek, 45 paczek zielonego groszku, 60 paczek szpinaku i 25 paczek paluszków rybnych. To zamówienie należy ułożyć na jednej palecie w taki sposób, aby paleta była gotowa do załadunku na samochód ciężarowy.

Każdy z pracowników pracuje w tych samych warunkach. Jeśli się dobrze przyjrzeć, to pracownicy noszą dwa rodzaje ubrań roboczych – jedna grupa nosi białe, druga niebieskie. Pracują tyle samo, robią przerwy poza chłodnią w tych samych pomieszczeniach socjalnych. Jedna grupa zarabia 13,00 EUR na godzinę brutto, druga grupa 11,00 EUR na godzinę.

Znajdź różnice.

Tak mogłoby brzmieć zadanie w ćwiczeniach dla urzędników niemieckiego Urzędu Celnego – grupa specjalna do kontroli strefy pracy tymczasowej. Nie wiem, czy urzędnicy mają takie zeszyty ćwiczeń, ale kazus jak znalazł.

Takich grup pracowniczych w niemieckich przedsiębiorstwach jest wiele i nie ma w tym nic zdrożnego, że się różnią – zarobkami. Co więcej, nawet pracownicy wiedzą o wysokości wynagrodzenia tych drugich i też nie mają z tym problemu.

Co zatem różni dwie grupy pracowników oprócz koloru ubrań i stawki godzinowej? Przede wszystkim ich relacja wobec właściciela chłodni. Grupa w białych kitlach, zarabiająca 13,00 EUR brutto na godzinę, to pracownicy zatrudnieni bezpośrednio w chłodni, ich pracodawcą jest właściciel magazynu. Mają swoje chipy do odbijania czasu pracy i tak rejestrują początek i koniec swojej pracy. Wynagrodzenie otrzymują co miesiąc od swojego pracodawcy – właściciela chłodni i u niego składają wnioski urlopowe.

Druga grupa, w niebieskich kitlach, zarabia 11,00 EUR brutto na godzinę. Ich pracodawcą jest polski, niemiecki lub ukraiński przedsiębiorca, który bardzo dobrze zna właściciela chłodni i zawarł z nim umowę na konkretną usługę pakowania towarów. Pracodawca grupy pracowników rozlicza się z właścicielem chłodni za ilość spakowanego towaru, a swoich pracowników wynagradza stawkami godzinowymi. Musi zapłacić im co najmniej minimalne wynagrodzenie, tj. 9,19 EUR brutto i to też czyni, a nawet wypłaca więcej.

Czy może? Może.

Przedsiębiorca ma prawo wykonywać usługi za pomocą swoich pracowników. Gdzie zatem kończy się bezpieczna granica między wykonaniem usługi za pomocą swoich pracowników a zaczyna praca tymczasowa? Kiedy można zarzucić przedsiębiorcy, że nie wykonuje usługi za pomocą swojego personelu świadcząc usługę na rzecz odbiorcy, ale że pozostawia personel do dyspozycji odbiorcy usługi i tym samym wprowadza element zależności swojego personelu od odbiorcy usługi? Mówiąc krótko – gdzie jest granica między przekazaniem pracownika w ramach pracy tymczasowej a realizacją usługi za pomocą swojego personelu?

Na podstawie orzecznictwa niemieckich sądów powstały pewne kryteria, które są drogowskazem do rozstrzygnięcia, czy mamy do czynienia z pracą tymczasową czy też z wykonaniem zlecenia za pomocą swojego personelu, a są nimi np.:

– umówienie się na konkretny przedmiot usługi mogący być przedmiotem umowy o dzieło,

– ryzyko wyniku pracy leżące po stronie zleceniodawcy,

– wydawanie poleceń służbowych wobec personelu niezatrudnionego u siebie,

– integracja w proces organizacji pracy zleceniodawcy.

Powyższe kryteria są tylko przykładowymi z dłuższej listy.

Aby uniknąć zarzutu ukrytej pracy tymczasowej podczas wykonania zlecenia za pomocą swojego personelu należy dobrze przygotować miejsce świadczenia usługi oraz zorganizować proces pracy swoich pracowników w ten sposób, że będzie on jak najbardziej niezależny od procesu pracy pracowników zatrudnionych w zakładzie zleceniodawcy. Inaczej narazimy się na zarzut przekazywania pracowników tymczasowych bez pozwolenia, bez zgłoszenia lub też bez stosownej umowy z pracodawcą użytkownikiem. Grzywny grożące za taki proceder mogą sięgać do 30.000 EUR, jednak surowszą i dotkliwszą karą może być okoliczność powstania obowiązku np. odprowadzenia stosownych składek za ubezpieczenia społeczne w Niemczech oraz podatku dochodowego od zarobków pracowników również w Niemczech. Odsetki za niezapłacone składki będą rosły i mogą sięgnąć również parotysięcznych kwot w Euro.

Czytam opisy działalności agencji pracy tymczasowej na ich stronach internetowych lub też oferty na szklanych witrynach biur tychże agencji, a mam ich na „swojej” ulicy Głogowskiej w Poznaniu pod dostatkiem. Od dawna połowy z napisów nie rozumiem, ponieważ są w języku ukraińskim – i nic dziwnego, skoro większość pracowników szukających pracy są z pochodzenia z Ukrainy.

Nie miej jednak zdarza się często, nawet przez samych zarządzających agencją pracy tymczasowej, używać pojęcia outsourcingu pracowniczego czy też leasingu pracowniczego. Rzadko mówi się o wypożyczeniu pracownika, co chyba z punktu widzenia polskiego języka dość zrozumiałe – wypożyczyć można raczej przedmioty, nie ludzi. W języku niemieckim mówi się o „Überlassung”, czyli przekazaniu. Eleganckie ominięcie słowa „wypożyczenie”.

Ale co robi się pracownikiem, jeśli ktoś dokonuje – w dosłownym tego słowa znaczeniu leasingu pracowniczego? Albo outsourcingu pracowniczego? W Polsce te pojęcia rozpowszechniły się i są używane nierzadko zamiennie do pracy tymczasowej lub też jako zupełnie inna odmiana działalności. Tylko jakiej? Co to jest leasing pracowniczy i outsourcing? Czy to jest działalność regulowana przepisami, czy konieczne jest uzyskanie pozwolenia tak jak w przypadku pracy tymczasowej?

Dywagowanie nad nad tym, czym jest leasing lub outsourcing w porównaniu do pracy tymczasowej przypomina mi trochę dyskusję nad tym, czy zatrudniamy pracownika na umowę o pracę czy na umowę zlecenie. Dla obu stron jasne jest, że chodzi o zależny stosunek pracowniczy i że samodzielność w wykonaniu obowiązków jest iluzoryczna. Fakt. że polskie przepisy dopuszczają zatrudnianie na umowę zlecenie i traktowanie Zleceniobiorcy jak pracownika daje szerokie pole do zastosowania umowy cywilnoprawnej omijając Kodeks Pracy, nierzadko nawet z zyskiem dla obu stron umowy.

Niczym innym jest leasing czy outsourcing. De facto – biorąc pod uwagę angielskie znaczenie tych słów – powinno pod nimi się kryć nic innego jak korzystanie z obcej siły roboczej, co najczęściej ma miejsce w formie pracy tymczasowej. Jeśli stworzę model podobny do pracy tymczasowej, tj. zatrudnię pracowników i ich przekażę do innego podmiotu – odbiorcy usług – w taki sposób, że moi pracownicy będą zależni od odbiorcy usług w wykonywaniu tejże usługi, to mogę nazwać moją usługę jak chcę, ostatecznie będzie to jednak praca tymczasowa. I wprowadzenie innego nazewnictwa mi nie pomoże. O ostatecznym zakwalifikowaniu modelu moich usług będzie decydował ZUS, PIP albo US. Albo sąd. A żaden przedsiębiorca nie chciałby chyba, żeby o jego działalności decydowali inni, zatem nazywajmy rzeczy po imieniu i twórzmy takie modele przekazywania pracowników, aby kontrole w zakładach pracy były sporadyczne i zakończone pozytywnym wynikiem. Nawet jeśli oferujemy leasing pracowników.


Czy zakończenie współpracy ze zleceniodawcą w Niemczech uprawnia agencję pracy tymczasowej do wypowiedzenia umowy o pracę z pracownikiem tymczasowym?

Jak działać, kiedy nasz niemiecki zleceniodawca z dnia na dzień informuje nas, że nie potrzebuje już naszych 5 pracowników tymczasowych, ponieważ właśnie skończył mu się zlecenia od odbiorców. I wszyscy pracownicy kończą pracę u pracodawcy użytkownika, przyjeżdżają do Polski, stawiają się gotowi do pracy w siedzibie agencji pracy tymczasowej w oczekiwaniu na wskazanie nowego miejsca świadczenia pracy. A my takim nie dysponujemy.

Problem komplikuje się jeszcze bardziej, jeśli zawarliśmy w umowie o pracę z pracownikiem tymczasowym stosowanie niemieckiego prawa pracy, zatem również w przypadku wypowiedzenia umowy o pracę musimy kierować się zasadą z Ustawy o ochronie pracownika przed wypowiedzeniem (Kündigungsschutzgesetz). O ile w przypadku choroby pracownika możemy z powołaniem się na prawo niemieckie być jako pracodawcy w lepszej sytuacji niż w przypadku wypowiedzenia opartego na prawie polskim, o tyle powołanie się na kończące się zlecenie u mojego zleceniodawcy nie jest oczywistym powodem do wypowiedzenia umowy o pracę. W przypadku wypowiedzenia umowy o pracę, nawet jeśli jest zawarta na czas określony, jako pracodawca mamy każdorazowo wymóg badania tzw. socjalnego uzasadnienia wypowiedzenia.

W przypadku spadku ilości zleceń i odmowy ze strony naszego zleceniodawcy do kontynuowania zatrudnienia pracowników tymczasowych, Najwyższy Sąd Pracy w Niemczech orzekł, że nie jest to oczywisty powód do wypowiedzenia umowy o pracę (BAG, wyrok z dnia 15 maja 2006 r., 2 AZR 412/05). Wobec przedsiębiorcy prowadzącego agencję pracy tymczasowej stawiane są wymogi kalkulacji ryzyka utraty zlecenia, szczególnie, jeśli przekazujemy pracowników tymczasowych często i na krótko. Najwyższy Sąd Pracy mówi wprost, że ty – przedsiębiorco – musisz wykazać, w jaki sposób planujesz to ryzyko przy zatrudnianiu i przekazywaniu pracowników. Z wyroku można by wysnuć tezę, że jeśli jako agencja pracy tymczasowej jestem w stanie wykazać, że planowałam, przewidywałam i kalkulowałam, ale mimo wszystko zdarzyła się niespodziewanie redukcja lub ustanie zlecenia, to jestem w stanie uzasadnić wypowiedzenie umowy o pracę pracownikowi tymczasowemu. Ale jeśli nie planuję, to znaczy, że ryzykuję i ponoszę konsekwencje.

Działając jako agencja pracy tymczasowej mogę mieć wielu zleceniodawców (sytuacja dobra), do których przekazuję wielu pracowników tymczasowych (sytuacja jeszcze lepsza), którzy to zleceniodawcy gwarantują mi – zleceniobiorcy – trwałość w zleceniach (sytuacja najlepsza). Ale jak wiadomo, w biznesie sytuacje najlepsze trwają tak długo, dopóki nie skończy się hossa.

Zatem, agencjo pracy tymczasowej, jeśli Twoje relacje ze Zleceniodawcami polegają na krótkich i częstych zleceniach, to masz marne szanse na zakończenie umowy o pracę z pracownikami tymczasowymi z powołaniem się na przyczynę ustania zlecenia.

**************************

Dla głodnych prawdziwej lektury niemieckiego orzecznictwa poniżej tłumaczenie tezy z wyroku Najwyższego Sądu Pracy z dnia 18.5.2006 r.

Zwolnienie pracownika tymczasowego przez agencję pracy tymczasowej po utracie zlecenia z przyczyn pracodawcy ( 2 AZR 412/05)

1W ramach pracy tymczasowej powstaje nadwyżka pracowników tymczasowych, kiedy kończy się przekazanie pracowników tymczasowych, a pracownik nie może zostać ponownie przekazany do pracy do innego pracodawcy-użytkownika lub zatrudniony w zakładzie pracodawcy użyczającego natychmiast albo w przewidywalnym czasie.

2Przy czym zazwyczaj nie wystarcza samo wskazanie na kończący się kontrakt oraz brak jego przedłużenia, ażeby uzasadnić długotrwałe ustanie potrzeby zatrudnienia.

3Co więcej, pracodawca musi na podstawie planowania zleceń oraz personelu wykazać, dlaczego nie chodzi tylko o krótkotrwały spadek zleceń, ale o długotrwałe ustanie zlecenia oraz że inne zatrudnienie pracownika u innego klienta, względnie w ramach innego zlecenia- również ewentualnie po odbyciu właściwych kursów dokształceniowych – nie wchodzi w rachubę.

4Ta zasada dotyczy tym bardziej, jeżeli istotą agencji pracy tymczasowej oraz działalnością przedsiębiorstwa agencji pracy tymczasowej jest, ażeby pracownik, był przekazywany i zatrudniony u różnych zleceniodawców często i na krótki okres.

5Może się zdarzyć, że dokładnie dzień po złożeniu wypowiedzenia, nowy klient zgłosi zapotrzebowanie na pracownika krótkoterminowego i chęć jego zatrudnienia.

6Dlatego jest usprawiedliwione stawianie zdecydowanych wymogów – także wskazane w ramach czasowych – wobec wykazania faktów, na których opiera się stawiana prognozie przyszłej ilości zatrudnienia.

7Zaistnienie możliwie krótkoterminowego spadku zleceń musi zostać wykluczone.

8Krótkoterminowe przerwy w zleceniach agencji pracy tymczasowej nie nadają się do usprawiedliwienia wypowiedzenia umowy o pracę na podstawie§ 1 ust. 2 zd. 1 Ustawy o ochronie pracowników przed nieuzasadnionym wypowiedzeniem umowy o pracę z przyczyn leżących po stronie firmy, ponieważ należą do typowego ryzyka gospodarczego takich przedsiębiorstw.


Strony mogą poddać stosowanie umowy o pracę pod dowolne, wybrane przez obie strony prawo, przy czym należy pamiętać, że dowolność wyboru statutu (prawa stosowanego wobec umowy) jest ograniczona przepisami bezwgzlędnie obowiązującymi (ius cogens). Dla przykładu:

Pracodawca Zmyślna Rączka Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zatrudnia pracownika Przemka Pracowitego na umowę o pracę tymczasową. Obie strony zawierają w umowie o pracę oprócz wysokości wynagrodzenia, wymiaru czasu pracy i innych ważnych elementów stosunku o pracę zapis o wyborze prawa właściwego dla umowy i piszą:

„Niniejsza umowa o pracę podlega prawu Korei Południowej”.

Czy zapis jest ważny?

Coraz częściej pojawiają się wzorce umów o pracę tymczasową zawieranych między pracownikiem tymczasowym a polską agencją pracy tymczasowej, w których rządzi prawo niemieckie.

Jest.

Czy pracodawca może zatem wypłacać pracownikowi pracującemu w Polsce minimalne wynagrodzenie, jakie wynosi obecnie w Bułgarii? (sprawdziłam – około 1.200 zł)

Nie może.

Dlatego, że przepisy o minimalnym wynagrodzeniu są normami bezwzględnie obowiązującymi i nie możemy wykluczyć ich zastosowania poprzez zapisy w umowie o pracę, w których wprowadzimy  inny system prawa jako obowiązujący.

W przypadku zapisów o stosowaniu prawa niemieckiego w umowie o pracę z polskim pracownikiem tymczasowym pracującym w Niemczech, możemy jako pracodawcy korzystać z pewnych „przywilejów” niemieckiego systemu prawa pracy, których to nie w ma prawie polskim. Będąc jednak konsekwentnym, nie możemy w dowolnej chwili uciec do polskiego systemu prawa pracy i np. w odniesieniu do okresów wypowiedzenia stosować prawa niemieckiego, ale w odniesieniu do naliczania wynagrodzenia za okres choroby pracownika już wrócić do norm polskich. Zatem jeśli już się decydujemy na prawo niemieckie, to z pełną konsekwencję i świadomością jego stosowania i bez wyjątków.

Najbardziej różniącym aspektem między polskim a niemieckim prawem pracy są kwestie związane z chorobą pracownika – wypowiedzeniem umowy o pracę oraz naliczaniem wynagrodzenia. Ciekawostką dla pracodawców polskich powinni być, że co do zasady w niemieckim prawie nie ma zakazu zwolnienia pracownika będącego na zwolnieniu chorobowym. Mówiąc krótko, nie ma tzw. ucieczki przed zwolnieniem w chorobę, co jest zmorą polskiego systemu prawa pracy. Warto się zatem zastanowić, czy nie przyjąć niemieckiego prawa pracy jako bardziej wyważonego w proporcjach praw i obowiązków pracownika i pracodawcy, co w przypadku dużej rotacji pracowników może okazać się rozwiązaniem korzystniejszym.

Media polskie pastwią się nad tematem tworzonej w szybkim tempie Ustawy w Niemczech o imigracji zarobkowej zwanej Fachkräftezuwanderungsgesetz. Już od listopada dochodzą mnie ciągłe zapytania od klientów, czy wszyscy obywatele Ukrainy z dniem 1 stycznia 2009 r. opuszczą Polskę?

Nagłówki newsów w prasie polskiej dobitnie na to wskazują. Obywatele Ukrainy czekają na granicy na walizkach gotowi do natychmiastowego wyjazdu do Niemiec. Pal licho polskie agencje pracy, pal licho pośrednictwo w Polsce i karty pobytu – wszyscy wyjadą za Odrę!

Przypomina to trochę gorączkę sobotniej nocy z dnia zniesienia całkowitego ograniczenia na rynku pracy dla polskich pracowników w Niemczech kilka lat po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, Wtedy też snuto wizje zalewu niemieckiego rynku pracy polskimi pracownikami.

Co zatem jest na rzeczy?

Dzisiaj (19 grudzień) rząd niemiecki przyjął projekt Ustawy o imigracji zarobkowej, która ma na celu imigrację zarobkową wykwalifikowanych pracowników. Deklarowanym celem Ustawy jest zdobycie najbardziej wykwalifikowanych pracowników. Dla jasności mówimy o pracownikach spoza obszaru Unii Europejskiej, a więc nie tylko z Ukrainy. Ustawa dotyczy wszystkich krajów spoza UE.

Dla niemieckiego rządu najważniejszym celem jest ułatwienie osobom posiadającym kwalifikacje zawodowe podejmowanie pracy za Odrą. Ułatwienia na rynku pracy mają zatem być tylko dla tych, którzy posiadają wykształcenie zawodowe poparte świadectwami. Rząd niemiecki rezygnuje ze stosowanie ułatwienia dla emigracji zawodowej wyłącznie dla zawodów z tzw. listy zawodów deficytowych, dla których agencje pracy wydawały chętniej zezwolenia na pracę.

Cudzoziemiec spoza Unii Europejskiej będzie miał możliwość przebywania przez okres 6 miesięcy legalnie na terenie Niemiec w celu poszukiwania miejsca pracy, a gdy te znajdzie, pozostać i pracować. Wjeżdżający na terenie Niemiec będą musieli wykazać pewną stabilność finansową na okres 6 miesięcy, aby imigracja zarobkowej nie przekształciła się w imigrację socjalną.

Dla polskich agencji pracy tymczasowych jest to oczywiście szansa łatwiejszego oddelegowanie pracownika tymczasowego pochodzącego z Ukrainy bez mozolnego przechodzenia ścieżki uzyskiwania pozwolenia na pracę. Na ostateczny kształt ustawy będzie jeszcze trzeba poczekać, ustawa trafiła dopiero pod obrady rządu, a czeka ją jeszcze pełna ścieżka legislacyjna w Bundestagu.