Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

Jeśli miałabym prowadzić statystyki zadawanych pytań w trakcie pierwszych rozmów o prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej w Niemczech (a nie prowadzę statystyk), jednym z najczęściej zadawanych pytań przez polską agencję pracy byłoby pytanie o konieczność prowadzenia własnej siedziby lub oddziału na terenie Niemiec. Sama się dobie dziwię, że dopiero teraz o tym piszę, bo uważałam to za oczywistą oczywistość. Specjalizując się w pewnych dziedzinach, niektóre obszary wiedzy stają się dla znawcy tak obeznane i niewątpliwe, że samemu nie zadajemy sobie pytań, które dla innych są dopiero podstawą do zrozumienia tematu. Tak więc warto wracać do „kołyski” i zadawać sobie pytania, które wydają się zupełnie bezproblematyczne.

Polska agencja pracy tymczasowej nie musi posiadać ani drugiej siedziby na terenie Niemiec ani też prowadzić oddziału na terenie Niemiec, aby móc legalnie prowadzić działalność agencji pracy tymczasowej za Odrą. Dla zgodnego z przepisami przekazywania pracowników tymczasowych wymagane jest wyłącznie zezwolenie z Federalnej Agencji Pracy w Duesseldorfie (Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis), które może zostać wydane również podmiotowi zagranicznemu.

Nie ma zatem obowiązku poszukiwania siedziby, adresu itp. na terenie Niemiec. Jedyne, o co polska agencja pracy tymczasowej powinna zadbać, to właściwy adres do doręczeń korespondencji z Federalnej Agencji Pracy, która w sowich formularzach wymaga, aby był to adres znajdujący się na terenie Niemiec. Wymóg ten jednak nie jest niezbędny i -dokładnie rzecz biorąc – niezgodny z przepisami, gdyż wymuszałby wówczas na podmiocie zagranicznym posiadanie drugiego adresu co najmniej do doręczeń. Wpisanie w formularzach adresu polskiego nie powinni być przyczyną do nieudzielenia licencji lub też niedoręczenia jej pod wskazany polski adres.  Z resztą nie spotkałam się jeszcze w swojej praktyce, aby Federalna Agencja Pracy kiedykolwiek miała problem z doręczaniem korespondencji na polski adres siedziby agencji pracy tymczasowej.

Oczywiście posiadanie drugie adresu na terenie Niemiec, czy to w formie pełnomocnika do doręczeń czy też oddziału agencji lub też założenie drugiej siedziby nie przeszkadza w uzyskaniu pozwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej przez polską agencję, jednak uważam osobiście to za zbędny luksus, jeśli niemiecki adres jest tworzony wyłącznie dla celów doręczeń lub prestiżowych. Wydatki związane z utrzymaniem tego adresu lepiej zainwestować w rozwój agencji i pozyskanie klientów, co może szybciej zaprocentować nowymi zleceniami.

 

Zatrudnienie obywateli  i obywatelek z Ukrainy w Polsce jest nadal wzrostowe. Ilość wydanych pozwoleń na pracę utrzymuje się na poziomie rosnącym, w 2017 roku wydano o 30 % więcej zezwoleń na pracę niż w roku 2016. W tym roku należy liczyć się z kolejnym wzrostem. Według danych NBP w Polsce legalnie pracowało 1,2 mln Ukraińców, a Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki podaje, że pod koniec 2017 r. powiatowe urzędy pracy zarejestrowały ok. 1,8 mln oświadczeń o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom. Gdyby zatem założyć, że większość pracodawców składających oświadczenia uzyska zgodę na zatrudnienie cudzoziemca, liczba 1,2 mln zatrudnionych może bardzo szybko poszybować w górę.

O wizie Vander Elst pisałam już tutaj. Wielu pracodawców zamierza delegować zatrudnionego legalnie obywatela Ukrainy do Niemiec, również agencje pracy tymczasowej chętnie wysłałyby zatrudnionego jako pracownika tymczasowego ukraińskiego pracownika.

Uzyskanie wizy Vander Elst dla pracownika tymczasowego jest jednak niemożliwe.Wynika to z dwóch okoliczności:

Po pierwsze z zasady o niewydawaniu pozwoleń na pracę dla pracowników tymczasowych

Niemieckie przepisy regulujące prawo pobytu oraz pozwolenia na pracę (Aufenthaltsgesetz – Ustawa o pobycie, AfenthG) wyraźnie mówią, że dla pracownika tymczasowego wykluczone jest stosowanie § 39 AufenthG, zgodnie którym udziela się pozwolenia na pracę wraz z pozwoleniem na pobyt przez Agencję Pracy.

Po drugie z zakresu stosowania orzeczenia Vander Elst

Kazus Vander Elst dotyczył prawa do swobody świadczenia usług, które według Trybunału Europejskiego zostałoby nadmiernie i nieuzasadnienie ograniczone przedsiębiorcy świadczącemu tymczasową usługę na terenie drugiego kraju członkowskiego, jeśliby dla wykonania usługi przedsiębiorca musiał starać się o kosztowne i czasochłonne pozwolenia na pracę dla swoich pracowników wykonujących usługę.W przypadku będącym podstawą do orzeczenia Trybunału przedsiębiorca nie zatrudniał pracowników tymczasowych i nie chciał przekazywać pracowników do pracodawcy użytkownika, ale zamierzał wykonać zamówioną usługę.

Jeśli zatem niemiecki ustawodawca nie przewiduje udzielenia pozwolenia na pracę dla pracowników tymczasowych w celu świadczenia przez nich pracy na terenie Niemiec na rzecz niemieckiego pracodawcy użytkownika, to stosowanie orzeczenia Vander Elst dla pracy tymczasowej byłoby wbrew woli ustawodawcy. Stąd też wyklucza się udzielenie wizy dla ukraińskiego pracownika tymczasowego w celu świadczenia pracy na terenie Niemiec.

Nie mniej jednak istnieją, oczywiście ograniczone, możliwości delegowania pracownika tymczasowego pochodzącego z Ukrainy do pracy na teren Niemiec. Jedną z nich jest tzw. wymiana personelu między koncernami, która nie wymaga uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej.

Pewna agencja pracy tymczasowej z miasta południowo-zachodniej Polski prosperowała przez dłuższy czas bardzo dobrze. Kiedy rozpoczęła działalność na terenie Niemiec i uzyskała stosowne pozwolenia na przekazywanie pracowników tymczasowych do niemieckich pracodawców użytkowników, jej obroty wzrosły jeszcze bardziej. Sukces rósł na miarę rozszerzania kontraktów o nowych odbiorców usług, pracownicy tymczasowi chętnie wyjeżdżali do Niemiec do dobrze płatnej pracy, a agencja pracy tymczasowej nie nadążała za rozliczeniem godzin pracy pracowników.

Agencja pracy tymczasowej, prowadzona przez według własnej oceny bardzo doświadczoną prezes, sama sporządzała umowy o użyczenie pracowników tymczasowych, które następnie podpisywała wraz ze swoim kontrahentem. Pani prezes, świadoma zagrożeń, jakie niosą ze sobą regulacje zawarte w umowie oraz wykonywanie postanowień umowy, postanowiła zabezpieczyć interesy swojej agencji pracy tymczasowej na okoliczność, gdy kontrahent – odbiorca usług pracy tymczasowej – będzie chciał przejąć pracowników tymczasowych, których pieczołowicie poszukiwała agencja pracy tymczasowej i którzy byli zatrudnieni przez tą agencję.

Pani prezes wraz ze swoim zastępcą sformułowali regulację o prowizji za przejęcie pracownika, która w skrócie brzmiała:

Za każde przejęcie pracownika tymczasowego w okresie jego zatrudnienia w agencji pracy tymczasowej w okresie jego przekazania oraz w okresie 3 lat po jego przekazaniu agencja pracy tymczasowej ma prawo żądać od pracodawcy użytkownika prowizji w wysokości 2.000 EUR.

Ponadto kierownik działu kadr zaproponował, aby w każdej umowie o pracę z pracownikiem tymczasowym zawrzeć zakaz podejmowania zatrudnienia u pracodawcy użytkownika w okresie 1 roku po zakończeniu przekazania pracownika do pracy u niego. Pani Prezes niechętnie, ale pod wpływem sugestii kierownika działu kadr, że pracownicy tymczasowi będą chcieli „lawinowo” odchodzić z pracy i zatrudniać się u klienta, zgodziła się na ten zapis i od tej pory w każdej umowie o pracę zawarty był taki zakaz zatrudnienia.

Tak funkcjonowały dwie umowy – jedna z pracownikiem tymczasowym, a druga z klientem. Do czasu.

Do czasu pierwszej kontroli przez Federalną Agencję Pracy, która miała na celu zweryfikowania, czy agencja prawidłowo wypełnia swoje prawa i obowiązki jako pracodawca użyczający. Jak się okazało, nie wypełniała w związku z zapisem w umowach o pracę o zakazie zatrudniania się u klienta. Zapis ten jest niedozwolony.  O konsekwencjach naruszenia praw i obowiązków przez agencję pracy tymczasowej nie będę się rozpisywać, dość, że skończyło się to pouczeniem.

No i do czasu, kiedy doszło do przejęcia pracownika tymczasowego przez kontrahenta. Wówczas agencja pracy tymczasowej zażądała zapłaty prowizji, a kontrahent nie chciał zapłacić. Sprawa trafiła do sądu, gdzie agencja pewna swoich praw wniosła pozew. Jak się zakończyła? Drodzy Państwo, zakończenie tej historii może być dwojakie, w zależności do jakiego sądu sprawa trafi. Jeśli będzie to sąd niemiecki, to z pewnością oddali powództwo, ponieważ taki zapis o prowizji za pośrednictwo jest nieważny. Jeśli sprawa trafi do sądu polskiego …. i tu pozostawię Państwu miejsce na dopisanie własnego zakończenia.

Jaki z tego wniosek? Nie słuchać rad kierownika działu kadr i zastępcy? Nie! Konsultować, konsultować, konsultować. I sporządzać umowy tak, żeby również w chwili sporu zabezpieczały interesy, a nie tylko w chwili ich podpisywania.

 

Pewna Agencja Pracy Tymczasowej z siedzibą w Polsce prowadzi działalność w zakresie przekazywania pracowników tymczasowych na terenie Niemiec. Pierwsze zezwolenie (Erlaubnis) uzyskała od Federalnej Agencji Pracy w 2015 r. Po roku prowadzenia działalności złożyła wniosek o przedłużenie licencji, bo zleceń była moc.

Federalna Agencja Pracy wydała tymczasowo drugie zezwolenie, ale jednocześnie zarządziła kontrolę. W raporcie pokontrolnym znalazły się wytyczne oraz wskazówki do poprawy jakości wobec agencji pracy tymczasowej, ponieważ  okazało się, że nie wszyscy pracownicy tymczasowi zostali prawidłowo przeszkoleni w zakresie bhp. Drugie zezwolenie utrzymano w mocy.

Agencja Pracy Tymczasowej przez kolejny rok skutecznie prowadziła dalszą działalności i przekazywała pracowników. W terminie 3 miesięcy przed upływem ważności zezwolenia złożyła wniosek o kolejne (drugie) przedłużenie zezwolenia. Tym razem Federalna Agencja Pracy ponownie zleciła kontrolę dokumentów pracowniczych oraz Agencji Pracy Tymczasowej. Jednak w raporcie pokontrolnym Federalna Agencja Pracy doszła do wniosku, że Agencja Pracy Tymczasowej w dwóch przypadkach nie wypłaciła minimalnego wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego oraz że naruszyła przepisy o szkoleniach z bhp dla pracowników. W konsekwencji Federalna Agencja Pracy odmówiła wydania zezwolenia na dalsze prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej.

Dla Agencji Pracy Tymczasowej był to szok. Podpisane umowy z kontrahentami z Niemiec, zatrudnieni pracownicy tymczasowi przebywający aktualnie u pracodawców użytkowników w Niemczech… Co teraz?

Pierwsza najważniejsza rzecz – złożyć odwołanie (Widerspruch). Termin na złożenie odwołania wynosi jeden miesiąc od doręczenia decyzji odmownej, przy czym w przypadku ustanowienia pełnomocnika (lub pełnomocnika do doręczeń) termin biegnie od dnia doręczenia decyzji do pełnomocnika.

Federalna Agencja Pracy może zweryfikować swoją decyzję i ją ewentualnie zmienić, tj. wydać zezwolenie. Jeśli tego nie zrobi i utrzyma pierwotną decyzję w mocy, wyda ponowną decyzję (Widerspruchsbescheid) poodwoławczą. Tę decyzję można zaskarżyć wyłącznie pozwem w Sądzie Socjalnym. Termin na złożenie pozwu wynosi jeden miesiąc od dnia doręczenia decyzji odmawiającej uwzględnienia odwołania.

Jeśli sprawa trafi do sądu, może ona toczyć się parę miesięcy, w zależności od obłożenia sądu sprawami. A w sądach socjalnych w Niemczech akurat ewna Agencja Pracy Tymczasowej z siedzibą w Polsce prowadzi działalność w zakresie przekazywania pracowników tymczasowych na terenie Niemiec. Pierwsze zezwolenie (Erlaubnis) uzyskała od Federalnej Agencji Pracy w 2015 r. Po roku prowadzenia działalności złożyła wniosek o przedłużenie licencji, bo zleceń była moc.

Federalna Agencja Pracy wydała tymczasowo drugie zezwolenie, ale jednocześnie zarządziła kontrolę. W raporcie pokontrolnym znalazły się wytyczne oraz wskazówki do poprawy jakości wobec agencji pracy tymczasowej, ponieważ  okazało się, że nie wszyscy pracownicy tymczasowi zostali prawidłowo przeszkoleni w zakresie bhp. Drugie zezwolenie utrzymano w mocy.

Agencja Pracy Tymczasowej przez kolejny rok skutecznie prowadziła dalszą działalności i przekazywała pracowników. W terminie 3 miesięcy przed upływem ważności zezwolenia złożyła wniosek o kolejne (drugie) przedłużenie zezwolenia. Tym razem Federalna Agencja Pracy ponownie zleciła kontrolę dokumentów pracowniczych oraz Agencji Pracy Tymczasowej. Jednak w raporcie pokontrolnym Federalna Agencja Pracy doszła do wniosku, że Agencja Pracy Tymczasowej w dwóch przypadkach nie wypłaciła minimalnego wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego oraz że naruszyła przepisy o szkoleniach z bhp dla pracowników. W konsekwencji Federalna Agencja Pracy odmówiła wydania zezwolenia na dalsze prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej.

Dla Agencji Pracy Tymczasowej był to szok. Podpisane umowy z kontrahentami z Niemiec, zatrudnieni pracownicy tymczasowi przebywający aktualnie u pracodawców użytkowników w Niemczech… Co teraz?

Pierwsza najważniejsza rzecz – złożyć odwołanie (Widerspruch). Termin na złożenie odwołania wynosi jeden miesiąc od doręczenia decyzji odmownej, przy czym w przypadku ustanowienia pełnomocnika (lub pełnomocnika do doręczeń) termin biegnie od dnia doręczenia decyzji do pełnomocnika.

Federalna Agencja Pracy może zweryfikować swoją decyzję i ją ewentualnie zmienić, tj. wydać zezwolenie. Jeśli tego nie zrobi i utrzyma pierwotną decyzję w mocy, wyda ponowną decyzję (Widerspruchsbescheid) poodwoławczą. Tę decyzję można zaskarżyć wyłącznie pozwem w Sądzie Socjalnym. Termin na złożenie pozwu wynosi jeden miesiąc od dnia doręczenia decyzji odmawiającej uwzględnienia odwołania.

Jeśli sprawa trafi do sądu, może ona toczyć się parę miesięcy, w zależności od obłożenia sądu sprawami. A w sądach socjalnych w Niemczech akurat nie brakuje pracy.

Co w międzyczasie dzieje się z pracownikami tymczasowymi, kontraktami w Niemczech? Ustawodawca przewidział na szczęście okres ochronny dla biznesu. Przez 12 miesięcy od wygaśnięcia zezwolenia, w przypadku odmownej decyzji, Agencja Pracy Tymczasowej może realizować swoje kontrakty, które zostały w sposób dozwolony zawarte w czasie posiadania ważnego zezwolenia. Oznacza to, że agencja pracy tymczasowej może przez okres 12 miesięcy przekazywać pracowników tymczasowych i oferować swoją usługę jak dotychczas, jednak tylko wobec klientów z czasów ważności zezwolenia. Nie może zawierać nowych umów, nawet jeśli są to ci sami kontrahenci, ale wyłącznie dokończyć realizację umów zawartych przed wygaśnięciem zezwolenia.

Warto się więc zastanowić, w przypadku gdy jako agencja pracy tymczasowej mamy obawy co do przedłużenia zezwolenia, czy nie dokonać reasumpcji kontraktów zawartych z klientami i nie powiększyć naszego wachlarza usług zawczasu. Po wydaniu decyzji o odmowie wydania kolejnego zezwolenia będzie już na to za późno.

 

Przekraczanie granic jest formą rozwoju. Lubię przekraczać Odrę, Wartę czasami, lubię przekraczać linię mety. Nie lubię tylko, kiedy moje dzieci przekraczają granice przyzwoitości.

Przekraczanie limitów to jednak coś zupełnie innego, albowiem limit daje nam jakąś dozwoloną normę. Oczywiście są normy zachowania (o których moje nieczytające dzieci bez ustanku dowiadują się z moich ust), są też normy czasu pracy i wszelkie inne normy, do których pracodawcy muszą się stosować.

Jako agencja pracy tymczasowej przekazująca pracowników tymczasowych do niemieckiego pracodawcy użytkownika stosujemy dopuszczalne limity czasu przekazania tegoż pracownika do konkretnego  pracodawcy użytkownika. Obecnie limit ten wynosi 18 miesięcy i dalej ani rusz, chyba że stosujemy układ zbiorowy (Tarifvertrag), który nam na to zezwala. Na marginesie, po nowelizacji Ustawy o pracy tymczasowej i wprowadzeniu w Niemczech wyraźnego limitu czasowego, nikt z liczących się w branży pracy tymczasowej graczy  jeszcze się nie odważył otworzyć „okienka limitowego”.

Co zrobić, aby nasz solidny pracownik tymczasowy mógł pracować dłużej niż 18 miesięcy u tego samego pracodawcy użytkownika? Nic. Niestety, ale nie może ciągiem pracować dłużej niż 18 miesięcy. Pracownik tymczasowy, jak sama nazwa wskazuje, pracuje tymczasowo.

Co się dzieje, jeśli przekroczymy limit 18 miesięcy i pracownik pozostaje nadal użyczony do tego samego pracodawcy użytkownika? Jako pracodawca użyczający powinniśmy reagować szybko, jeśli chcemy, aby pracownik tymczasowy nadal pozostał zatrudniony u nas. W przypadku przekroczenia limitu czasu przekazania pracownik tymczasowy ma wybór, czy chce być związany umową o pracę ze swoim dotychczasowym pracodawcą, czy też wybierze jako pracodawcę pracodawcę użytkownika. Niewykluczone, że pracownik zdecyduje się na to drugie rozwiązanie, wiedząc, że może być to dla niego finansowo korzystniejsze pod względem dalszych rozwiązań ubezpieczenia społecznego, zasiłku rodzinnego etc.

Pracownik tymczasowy musi być aktywny, tj. złożyć w odpowiednim czasie (jednego miesiąca) oświadczenia woli wobec Federalnej Agencji Pracy Tymczasowej, tak więc zanim to się stanie, można przeciwdziałać utracie pracownika.

Limity wiążą zatem nie tylko pracodawcę, ale i pracownika (limit czasowy). Nieprzestrzeganie ich grozi utratą praw, interesów, pracownika lub nawet pozwolenia na prowadzenie biznesu.

* * *

– mamo, a jaka jest twoja granica wytrzymałości?

-nie wiem, córko, przesuwam ją jak suwak z każdym twoim pytaniem …