Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

Jakie branże za naszą zachodnią granicą cieszą się największą popularnością wśród pracowników?

Gdyby urządzić konkurs, na topie stanęłaby z pewnością branża budowlana, a za nią w kolejce stałaby branża opieki nad osobami starszymi goniona przez rolnictwo i przetwórstwo żywności.

Dlaczego więc nie możemy wysyłać pracowników tymczasowych na teren Niemiec do prac budowlanych?

Zgodnie z § 1 b niemieckiej Ustawy o pracy tymczasowej przekazywanie pracowników tymczasowych w branży budowlanej jest niedozwolone. Wyjątek stanowi przekazanie pracownika tymczasowego pomiędzy zakładami pracy, które są objęte tym samym układem zbiorowym pracy (ta przesłanka byłaby spełniona np. w przypadku dwóch zakładów pracy pochodzących z branży metalurgicznej podlegające pod zbiorowy układ pracy dla ich branży, obowiązujący na terenie całych Niemiec dla wszystkich zakładów pracy). W przypadku jednak zakładu pracy z siedzibą w Polsce lub innym kraju Unii Europejskiej nigdy nie mogłoby dojść do możliwości spełnienia tego warunku, gdyż pracodawcy z Polski przed delegowaniem pracowników do Niemiec nie podlegają z mocy prawa pod niemieckie układy zbiorowe pracy.

Stąd też niemiecki ustawodawca po wyroku Europejskiego Trybunału z dnia 25 października 2001 r. umożliwił również pracodawcom użyczającym z innych krajów Unii Europejskiej przekazywanie pracowników tymczasowych również w branży budowlanej na następujących warunkach:

– pracodawca użyczający (polska agencja pracy) wykonuje od co najmniej 3 lat przeważająco czynności, które można zakwalifikować jako czynności z obszaru układu zbiorowego obejmującego pracodawcę użytkownika. Co to oznacza? Jeśli polski pracodawca (zakład pracy) świadczy usługi budowlane na rynku niemieckim od co najmniej 3 lat, które należą do tzw. głównej branży budowlanej, może po upływie tego okresu przekazywać pracowników tymczasowych do pracy w branży budowlanej. Nie jest to częsty przypadek, gdyż wymaga od polskiego zakładu pracy stałej praktyki na rynku branży budowlanej (wykonywania usług budowlanych), a nie tylko świadczenia usługi wynajmu pracowników.

Jaki cel przyświecał niemieckiemu ustawodawcy wykluczając usługi pracy tymczasowej w branży budowlanej?

Ano taki, że w tzw. głównej branży budowlanej, która obejmuje takie usługi jak np. prace dekarskie, prace na rusztowaniach czy prace w rolnictwie i ogrodnictwie, w związku z dużym uzależnieniem świadczenia pracy od warunków atmosferycznych oraz dodatkami do wynagrodzenia, pracownicy otrzymują zmienne pensje. Niektóre z dodatków do wynagrodzenia mogłyby nie przysługiwać pracownikom tymczasowym, tym samym ich pensja stałaby się konkurencyjniejsza dla pracodawców. Niemieckie związki zawodowe stoją na twardym stanowisku, że główna branża budowlana powinna być nadal zamknięta dla pracy tymczasowej i na razie nie zanosi się na to, aby uległo to zmianie.

Nowa niemiecka ustawa o pracy tymczasowej (AÜG), która wejdzie w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. potrafi zaskoczyć oczywistościami.

Zgodnie z § 1 ust. 1 zdanie 6 nowej ustawy AÜG pracodawca użyczający oraz pracodawca użytkownik mają obowiązek w odniesieniu do zawartej między nimi umowy o użyczeniu pracowników tymczasowych przed przekazaniem pracownika tymczasowego wskazać go imiennie. Słowem klucz jest słowo, „przed”, które może w czasie czytania długiego ustępu 1 z par. 1 ustawy AÜG czytelnikowi umknąć.

Obowiązek wskazania imiennego pracownika tymczasowego przed jego przekazaniem przez pracodawcę użyczającego oraz pracodawcę użytkownika (a obowiązek spoczywa na obu pracodawcach) oznacza, że muszą oni przed rozpoczęciem pracy przez pracownika tymczasowego zawrzeć – czy to w formie aneksu do umowy, załącznika lub pojedynczego zamówienia – stosowne porozumienie o przekazaniu pracownika.

Konsekwencją niewskazania pracownika przed jego przekazaniem jest nieważność umowy o pracę zawartej między pracodawcą użyczającym a pracownikiem tymczasowym ex nunc i uznanie istnienia umowy o pracę między pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym. Oprócz odwrócenia roli pracodawców, co stanowić może największe obciążenie dla pracodawcy użytkownika, na obu pracodawców mogą zostać nałożone grzywny pieniężne.

Przepis ten ma na celu głównie wyeliminowanie z rynku pracy umów o dzieło, które stanowią tzw. ukrytą pracę tymczasową zawieranych przez agencje pracy tymczasowej posiadające w zanadrzu – na potrzebę ewentualnej kontroli – pozwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej w Niemczech. Zgodnie z nowo obowiązującymi przepisami od 1 kwietnia 2017 r. sam fakt posiadania pozwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy nie uchroni pracodawcy użyczającego przed konsekwencjami prawnymi i karno-skarbowymi, jeśli okaże się, że zamiast przekazania pracownika tymczasowego zgodnie z przepisami ustawy AÜG, zawarł on umowę zlecenia lub podwykonawstwa.

Dla uniknięcia opisanych konsekwencji zalecam każdej agencji pracy przed przekazaniem pracownika tymczasowego potwierdzenie zamówienia siły roboczej z imiennym wykazem zamówionych pracowników tymczasowych.

Zabieranie się do pracy, która polega na wypełnianiu formularzy nie jest moim ulubionym zajęciem. Pomyślcie tylko o samych deklaracjach podatkowych i ilości rubryczek w formularzu PIT-36. Na samą myśl człowiek ma ochotę wykreślić miesiąc kwiecień z kalendarza.

Przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenia działalności agencji pracy tymczasowej w Niemczech nie unikniecie wypełnienia formularza AÜG 2a-05/2016. Jego nazwa w kwietniu 2017 r. wraz ze zmianą przepisów o pracy tymczasowej może ulec zmianie, jednak póki co, formularz hardo tkwi na stronie Agencji Pracy i czeka na wypełnienie.

Największym wyzwaniem jednak nie jest sam formularz (chociaż i tu zdarzają się chwile zadumy nad rubrykami), ale jego załącznik, tj., wymienione na str. 4 formularza dokumenty, które należy przedłożyć. Jeśli polska agencja pracy chciałaby dowiedzieć się, jakie dokumenty oprócz wypełnienia samego formularza AÜG 2a-05/2016 musiałaby przedłożyć, niestety z listy dokumentów znajdującej się na str. 4 tegoż formularza niewiele się dowie. Do dzisiaj nie mogę zrozumieć, dlaczego Federalna Agencja Pracy nie stworzyła podobnej listy skrojonej na potrzeby polskiego przedsiębiorcy, chociażby ze względu na ilość wniosków trafiających do Agencji od polskich przedsiębiorców.

Na liście dokumentów, które wnioskodawca winien złożyć do wniosku znajdują się takie pozycje jak np. „Auskunft aus dem Gewerbezentralregister –GZR 3 lub GZR 4”, czyli informacja z rejestru przedsiębiorców udzielona na formularzu GZR 3 lub GZR 4 oraz „Bescheinigung der Berufsgenossenschaft”, czyli zaświadczenie od zrzeszenia zawodowego. Oba te pojęcia nic nie znaczą dla polskiego przedsiębiorcy prowadzącego agencję pracy tymczasowej, i słusznie z resztą, ponieważ tych dokumentów polski przedsiębiorca nie musi przedkładać.

W trakcie wypełniania samego formularza  AÜG 2a-05/2016 mogą pojawić się wątpliwości, jaki Urząd Skarbowy podać (bo i na pewno polski, ale może i też niemiecki, jeśli już jakiś stał się właściwy), czy stosuje się u pracodawcy układy zbiorowe, co to są postępowania zgodnie z OWIG?

Wypełnianie formularzy odstrasza, ale na szczęście istnieją mądre programy, które tę pracę ułatwiają, jak np. Adobe Reader z edycją wypełniania pól. Mądry program nie zastąpi jednak mądrej głowy, która dokona prawidłowego wpisu w odpowiedniej rubryce. I tej mądrości oraz czytelnych formularzy Wam życzę.

– Dzień dobry, jesteśmy prężną agencją pracy na rynku polskim. Chcielibyśmy wejść z naszymi usługami również na rynek niemiecki….

Tak zaczyna się często moja pierwsza rozmowa z agencjami pracy z Polski, które starają się o uzyskanie licencji na prowadzenie działalności pracy tymczasowej w Niemczech. Po około dwóch-trzech miesiącach, jeśli agencja pracy spełni wszystkie wymagania, uzyskujemy dla naszego mandanta stosowne pozwolenie.

Po trzech miesiącach od rozpoczęcia działalności na terenie Niemiec ponownie dzwoni telefon od mandanta:

– Dzień dobry, właśnie w zakładzie u kontrahenta w Niemczech, gdzie są nasi pracownicy tymczasowi, odbywa się kontrola urzędników z Wydziału Kontroli Pracy Na Czarnym Rynku. Co robić?!

Najpierw usiąść i pomyśleć. Mówię to do siebie. Myślę i myślę i wiem, że siedząc w Poznaniu nie jestem w stanie przepędzić urzędników z zakładu pracy w Niemczech. Ale wiem też, że kontrole urzędników z Urzędu Celnego są często nad wyrost, funkcjonariusze wchodzą na teren zakładu, przepytują pracowników, żądają od nich dokumentów takich jak umowy o pracę, formularze A1 i, co więcej, żądają od kierownika zakładu (pracodawcy użytkownika) wglądu do dalszych dokumentów, w tym ewidencji czasu pracy, umów zawartych między agencją pracy w Polsce a nim.

Przepisy uprawniające niemieckich funkcjonariuszy Urzędu Celnego do dokonywania tak szeroko zakreślonych kontroli w zakładzie pracy mogą kolidować z niemieckimi przepisami wynikającymi z niemieckiego Kodeksu Postępowania Karnego (StPO). Zgodnie z regulacjami z Kodeksu Postępowania Karnego np. dla przeprowadzenia kontroli dokumentów w zakładzie pracy konieczne jest istnienie tzw. Anfangsverdacht, czyli wstępnego podejrzenia, którego często w przypadku typowo prewencyjnej kontroli dokonywanej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego brak.

Urząd Celny ma zatem prawo dokonywać kontroli na podstawie przepisów regulujących jego działanie w celu wyłącznie prewencyjnym lub też jeśli działa w przypadku nagłego niebezpieczeństwa, ale w chwili, gdy zajdzie podejrzenie popełnienia przestępstwa podejrzany oraz świadkowie mają prawo być traktowanym zgodnie z przepisami wynikającymi z Kodeksu Postępowania Karnego. Mają zatem prawo być pouczeni np. o swoich prawach do odmowy składania zeznań (sic!), o czym podczas kontroli funkcjonariuszy Urzędu Celnego często się zapomina.

Ostatni telefon od mojego mandanta po zaszłej kontroli był prawie uspokajający:

– Dzień dobry, już sobie poszli. Chyba nic nie znaleźli?

Kodyfikacja definicji pracownika

Sabina Ociepa-Mendel02 lutego 2017Komentarze (0)

Stało się coś bardzo wyjątkowego.

Najbardziej oczywista rzecz w relacjach między pracownikiem a pracodawcą znalazła swoje pisemne odzwierciedlenie w ustawie. Coś, co każdy od dawna wiedział, ale nie mógł cytować przepisów, bo ich zwyczajnie nie było.

Niemiecki ustawodawca dojrzał wreszcie do decyzji, aby wprowadzić skodyfikowany zapis definicji pracownika. Bronił się i bronił przed tym krokiem, powoływał się na szerokie orzecznictwo w tym zakresie, że niby wszystko jasne, a jednak tak jasne nie było.

Ustawa wprowadzająca zmiany głównie w Ustawie o pracy tymczasowej ma wpływ również na inne przepisy, w tym m.in. Kodeks Cywilny. W nowym paragrafie 611 a znajdziecie pełną definicję pracownika (Arbeitnehmer), która ma przyczynić się do przejrzystości w relacjach pracownik – pracodawca oraz przeciwdziałać tzw. samozatrudnianiu. Wykonywanie czynności, które zgodnie z umową pisaną wydają się być umową o dzieło lub umową zleceniem, a w rzeczywistości są relacją podległą, związaną poleceniem, będzie spełniało wszelkie przesłanki stosunku o pracę. Konsekwencje? Duże! Wystarczy przeczytać jeden lub dwa układy zbiorowe pracy obowiązujące w Niemczech.

Zamieszczam wolne, autorskie tłumaczenie nowego § 611a niemieckiego Kodeksu Cywilnego:

§ 611 a

Pracownik

Pracownikiem jest, kto na podstawie cywilnoprawnej umowy zobowiązany jest do świadczenia pracy określonej na rzecz kogoś innego, związanej poleceniem, w osobistym uzależnieniu. Prawo wydawania poleceń może dotyczyć treści, wykonywania, trwania oraz miejsca czynności. Pracownikiem jest ten współpracownik, który w istocie nie może swobodnie kształtować swojej działalności i stanowić o swoim czasie pracy; stopień osobistego uzależnienia zależy przy tym również od rodzaju każdorazowej czynności. Dla stwierdzenia cechy pracownika należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności. Jeśli faktyczne wykonanie stosunku umownego wykaże, że chodzi o stosunek pracy, nie ma znaczenia określenie użyte w umowie.