Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

Pewna Agencja Pracy Tymczasowej z siedzibą w Polsce prowadzi działalność w zakresie przekazywania pracowników tymczasowych na terenie Niemiec. Pierwsze zezwolenie (Erlaubnis) uzyskała od Federalnej Agencji Pracy w 2015 r. Po roku prowadzenia działalności złożyła wniosek o przedłużenie licencji, bo zleceń była moc.

Federalna Agencja Pracy wydała tymczasowo drugie zezwolenie, ale jednocześnie zarządziła kontrolę. W raporcie pokontrolnym znalazły się wytyczne oraz wskazówki do poprawy jakości wobec agencji pracy tymczasowej, ponieważ  okazało się, że nie wszyscy pracownicy tymczasowi zostali prawidłowo przeszkoleni w zakresie bhp. Drugie zezwolenie utrzymano w mocy.

Agencja Pracy Tymczasowej przez kolejny rok skutecznie prowadziła dalszą działalności i przekazywała pracowników. W terminie 3 miesięcy przed upływem ważności zezwolenia złożyła wniosek o kolejne (drugie) przedłużenie zezwolenia. Tym razem Federalna Agencja Pracy ponownie zleciła kontrolę dokumentów pracowniczych oraz Agencji Pracy Tymczasowej. Jednak w raporcie pokontrolnym Federalna Agencja Pracy doszła do wniosku, że Agencja Pracy Tymczasowej w dwóch przypadkach nie wypłaciła minimalnego wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego oraz że naruszyła przepisy o szkoleniach z bhp dla pracowników. W konsekwencji Federalna Agencja Pracy odmówiła wydania zezwolenia na dalsze prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej.

Dla Agencji Pracy Tymczasowej był to szok. Podpisane umowy z kontrahentami z Niemiec, zatrudnieni pracownicy tymczasowi przebywający aktualnie u pracodawców użytkowników w Niemczech… Co teraz?

Pierwsza najważniejsza rzecz – złożyć odwołanie (Widerspruch). Termin na złożenie odwołania wynosi jeden miesiąc od doręczenia decyzji odmownej, przy czym w przypadku ustanowienia pełnomocnika (lub pełnomocnika do doręczeń) termin biegnie od dnia doręczenia decyzji do pełnomocnika.

Federalna Agencja Pracy może zweryfikować swoją decyzję i ją ewentualnie zmienić, tj. wydać zezwolenie. Jeśli tego nie zrobi i utrzyma pierwotną decyzję w mocy, wyda ponowną decyzję (Widerspruchsbescheid) poodwoławczą. Tę decyzję można zaskarżyć wyłącznie pozwem w Sądzie Socjalnym. Termin na złożenie pozwu wynosi jeden miesiąc od dnia doręczenia decyzji odmawiającej uwzględnienia odwołania.

Jeśli sprawa trafi do sądu, może ona toczyć się parę miesięcy, w zależności od obłożenia sądu sprawami. A w sądach socjalnych w Niemczech akurat ewna Agencja Pracy Tymczasowej z siedzibą w Polsce prowadzi działalność w zakresie przekazywania pracowników tymczasowych na terenie Niemiec. Pierwsze zezwolenie (Erlaubnis) uzyskała od Federalnej Agencji Pracy w 2015 r. Po roku prowadzenia działalności złożyła wniosek o przedłużenie licencji, bo zleceń była moc.

Federalna Agencja Pracy wydała tymczasowo drugie zezwolenie, ale jednocześnie zarządziła kontrolę. W raporcie pokontrolnym znalazły się wytyczne oraz wskazówki do poprawy jakości wobec agencji pracy tymczasowej, ponieważ  okazało się, że nie wszyscy pracownicy tymczasowi zostali prawidłowo przeszkoleni w zakresie bhp. Drugie zezwolenie utrzymano w mocy.

Agencja Pracy Tymczasowej przez kolejny rok skutecznie prowadziła dalszą działalności i przekazywała pracowników. W terminie 3 miesięcy przed upływem ważności zezwolenia złożyła wniosek o kolejne (drugie) przedłużenie zezwolenia. Tym razem Federalna Agencja Pracy ponownie zleciła kontrolę dokumentów pracowniczych oraz Agencji Pracy Tymczasowej. Jednak w raporcie pokontrolnym Federalna Agencja Pracy doszła do wniosku, że Agencja Pracy Tymczasowej w dwóch przypadkach nie wypłaciła minimalnego wynagrodzenia wynikającego z układu zbiorowego oraz że naruszyła przepisy o szkoleniach z bhp dla pracowników. W konsekwencji Federalna Agencja Pracy odmówiła wydania zezwolenia na dalsze prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej.

Dla Agencji Pracy Tymczasowej był to szok. Podpisane umowy z kontrahentami z Niemiec, zatrudnieni pracownicy tymczasowi przebywający aktualnie u pracodawców użytkowników w Niemczech… Co teraz?

Pierwsza najważniejsza rzecz – złożyć odwołanie (Widerspruch). Termin na złożenie odwołania wynosi jeden miesiąc od doręczenia decyzji odmownej, przy czym w przypadku ustanowienia pełnomocnika (lub pełnomocnika do doręczeń) termin biegnie od dnia doręczenia decyzji do pełnomocnika.

Federalna Agencja Pracy może zweryfikować swoją decyzję i ją ewentualnie zmienić, tj. wydać zezwolenie. Jeśli tego nie zrobi i utrzyma pierwotną decyzję w mocy, wyda ponowną decyzję (Widerspruchsbescheid) poodwoławczą. Tę decyzję można zaskarżyć wyłącznie pozwem w Sądzie Socjalnym. Termin na złożenie pozwu wynosi jeden miesiąc od dnia doręczenia decyzji odmawiającej uwzględnienia odwołania.

Jeśli sprawa trafi do sądu, może ona toczyć się parę miesięcy, w zależności od obłożenia sądu sprawami. A w sądach socjalnych w Niemczech akurat nie brakuje pracy.

Co w międzyczasie dzieje się z pracownikami tymczasowymi, kontraktami w Niemczech? Ustawodawca przewidział na szczęście okres ochronny dla biznesu. Przez 12 miesięcy od wygaśnięcia zezwolenia, w przypadku odmownej decyzji, Agencja Pracy Tymczasowej może realizować swoje kontrakty, które zostały w sposób dozwolony zawarte w czasie posiadania ważnego zezwolenia. Oznacza to, że agencja pracy tymczasowej może przez okres 12 miesięcy przekazywać pracowników tymczasowych i oferować swoją usługę jak dotychczas, jednak tylko wobec klientów z czasów ważności zezwolenia. Nie może zawierać nowych umów, nawet jeśli są to ci sami kontrahenci, ale wyłącznie dokończyć realizację umów zawartych przed wygaśnięciem zezwolenia.

Warto się więc zastanowić, w przypadku gdy jako agencja pracy tymczasowej mamy obawy co do przedłużenia zezwolenia, czy nie dokonać reasumpcji kontraktów zawartych z klientami i nie powiększyć naszego wachlarza usług zawczasu. Po w

nie brakuje pracy.

Co w międzyczasie dzieje się z pracownikami tymczasowymi, kontraktami w Niemczech? Ustawodawca przewidział na szczęście okres ochronny dla biznesu. Przez 12 miesięcy od wygaśnięcia zezwolenia, w przypadku odmownej decyzji, Agencja Pracy Tymczasowej może realizować swoje kontrakty, które zostały w sposób dozwolony zawarte w czasie posiadania ważnego zezwolenia. Oznacza to, że agencja pracy tymczasowej może przez okres 12 miesięcy przekazywać pracowników tymczasowych i oferować swoją usługę jak dotychczas, jednak tylko wobec klientów z czasów ważności zezwolenia. Nie może zawierać nowych umów, nawet jeśli są to ci sami kontrahenci, ale wyłącznie dokończyć realizację umów zawartych przed wygaśnięciem zezwolenia.

Warto się więc zastanowić, w przypadku gdy jako agencja pracy tymczasowej mamy obawy co do przedłużenia zezwolenia, czy nie dokonać reasumpcji kontraktów zawartych z klientami i nie powiększyć naszego wachlarza usług zawczasu. Po wydaniu decyzji o odmowie wydania kolejnego zezwolenia będzie już na to za późno.

 

Przekraczanie granic jest formą rozwoju. Lubię przekraczać Odrę, Wartę czasami, lubię przekraczać linię mety. Nie lubię tylko, kiedy moje dzieci przekraczają granice przyzwoitości.

Przekraczanie limitów to jednak coś zupełnie innego, albowiem limit daje nam jakąś dozwoloną normę. Oczywiście są normy zachowania (o których moje nieczytające dzieci bez ustanku dowiadują się z moich ust), są też normy czasu pracy i wszelkie inne normy, do których pracodawcy muszą się stosować.

Jako agencja pracy tymczasowej przekazująca pracowników tymczasowych do niemieckiego pracodawcy użytkownika stosujemy dopuszczalne limity czasu przekazania tegoż pracownika do konkretnego  pracodawcy użytkownika. Obecnie limit ten wynosi 18 miesięcy i dalej ani rusz, chyba że stosujemy układ zbiorowy (Tarifvertrag), który nam na to zezwala. Na marginesie, po nowelizacji Ustawy o pracy tymczasowej i wprowadzeniu w Niemczech wyraźnego limitu czasowego, nikt z liczących się w branży pracy tymczasowej graczy  jeszcze się nie odważył otworzyć „okienka limitowego”.

Co zrobić, aby nasz solidny pracownik tymczasowy mógł pracować dłużej niż 18 miesięcy u tego samego pracodawcy użytkownika? Nic. Niestety, ale nie może ciągiem pracować dłużej niż 18 miesięcy. Pracownik tymczasowy, jak sama nazwa wskazuje, pracuje tymczasowo.

Co się dzieje, jeśli przekroczymy limit 18 miesięcy i pracownik pozostaje nadal użyczony do tego samego pracodawcy użytkownika? Jako pracodawca użyczający powinniśmy reagować szybko, jeśli chcemy, aby pracownik tymczasowy nadal pozostał zatrudniony u nas. W przypadku przekroczenia limitu czasu przekazania pracownik tymczasowy ma wybór, czy chce być związany umową o pracę ze swoim dotychczasowym pracodawcą, czy też wybierze jako pracodawcę pracodawcę użytkownika. Niewykluczone, że pracownik zdecyduje się na to drugie rozwiązanie, wiedząc, że może być to dla niego finansowo korzystniejsze pod względem dalszych rozwiązań ubezpieczenia społecznego, zasiłku rodzinnego etc.

Pracownik tymczasowy musi być aktywny, tj. złożyć w odpowiednim czasie (jednego miesiąca) oświadczenia woli wobec Federalnej Agencji Pracy Tymczasowej, tak więc zanim to się stanie, można przeciwdziałać utracie pracownika.

Limity wiążą zatem nie tylko pracodawcę, ale i pracownika (limit czasowy). Nieprzestrzeganie ich grozi utratą praw, interesów, pracownika lub nawet pozwolenia na prowadzenie biznesu.

* * *

– mamo, a jaka jest twoja granica wytrzymałości?

-nie wiem, córko, przesuwam ją jak suwak z każdym twoim pytaniem …

 

Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2015 r. (sygn. C-586/13) o rzeźni w Austrii wypełnionej węgierskimi pracownikami ćwiartującymi mięso, pomimo zapowiadającego się krwawego początku nie jest kryminałem. Może nawet nie jest sensacją, ale z pewnością podwaliną dla rozważań o różnicach między delegowaniem pracowników a pracą tymczasową.

W orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości wyznaczył kryteria, którymi należy się kierować przy rozróżnianiu, czy mamy do czynienia z umową zlecenia czy też z pracownikami najemnymi.

Świetny artykuł napisany artykuł na blogu Dr Patrizi Chwalisz o orzeczeniu Trybunału znajduje się tutaj:

https://blog.esche.de/artikel/grenzueberschreitende-arbeitnehmerentsendung-ueberlassung-oder-dienstleistungsfreiheit/

 

Wersję polską w tłumaczeniu S. Ociepa i J. Kołupajło zamieszczamy poniżej:

Transgraniczne delegowanie/użyczanie pracowników czy swoboda świadczenia usług?

Dr Patrizia Chwalisz

W aktualnym orzeczeniu z dnia 18.06.2015 r. (C-586/13) Europejski Trybunał Sprawiedliwości wzmocnił swobodę w świadczeniu usług na terenie Unii Europejskiej w zakresie delegowania/użyczania pracowników.

  1. Aktualny przypadek

Rozgraniczenie (wymagającego pozwolenia) delegowania względnie użyczania pracowników z jednej strony od (niewymagającego pozwolenia) świadczenia usług u zleceniodawcy, przez pracowników usługodawcy z drugiej strony, jest w praktyce bardzo trudne. W różnych branżach, np. w usługach inżynieryjnych, w branży IT, ale również ogólnie w sektorze pracy niskopłatnej (np. w przemyśle mięsnym) jest szeroko rozpowszechnione zatrudnienie pracowników z innych przedsiębiorstw w ramach umów o świadczenie usług. Europejski Trybunał Sprawiedliwości musiał zająć się zatem takim transgranicznym przypadkiem. Austriacka spółka Alpenrind GmbH poprzez umowę o świadczenie usług zleciła spółce Martin Meat z siedzibą na Węgrzech ćwiartowanie mięsa oraz wprowadzenie go na rynek. Czynności te wykonali węgierscy pracownicy spółki Martin Meat w austriackim zakładzie zleceniodawcy. Austriackie urzędy oceniły działanie węgierskich pracowników jako transgraniczne delegowanie siły roboczej w myśl austriackiej ustawy o użyczaniu pracowników. W trybie prejudycjalnym Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyznaczył odtąd wymogi wykładni, które w rezultacie mogłyby doprowadzić do innej oceny.

  1. Zasady rozgraniczenia delegowania/użyczania pracowników od swobody świadczenia usług

Postanowienie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma duże, praktyczne znaczenie dla wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Rozgraniczyć należy (niewymagającą pozwolenia) swobodę świadczenia usług na terenie całej Unii Europejskiej z jednej strony, w stosunku do delegowania względnie wymagającego pozwolenia przekazywania pracowników do spółki w innym państwie członkowskim. Rozgraniczenie, czy przedsiębiorstwo z siedzibą na terenie Unii Europejskiej świadczy usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jedynie za pomocą własnych pracowników i w ten sposób może się oprzeć na swobodzie świadczenia usług lub, czy jedynie użycza siły roboczej, która to zatrudniana jest przez zleceniodawcę jako własna (transgraniczne przekazanie pracowników), odgrywa w praktyce doradczej dużą rolę. Tylko w tym ostatnim przypadku zastosowanie znajduje Dyrektywa 96/71/EG Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca delegowania pracowników oraz niemiecka Ustawa o użyczaniu pracowników (AÜG). Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził najpierw jasno, że należy uwzględnić każde kryterium dla rozgraniczenia obydwu form zatrudnienia pracowników. Dla użyczenia siły roboczej muszą zostać spełnione następujące warunki:

  1. W przypadku użyczania siły roboczej chodzi o odpłatnie świadczoną usługę, gdzie stosunek pracy pozostaje u pracodawcy użyczającego.
  2. Przedmiotem usługi jest wymiana pracownika do przyjmującego państwa członkowskiego (zatem użyczenie do strony trzeciej).
  3. Użyczani pracownicy wykonują zadania pod nadzorem i kierownictwem przedsiębiorstwa (użyczającego).

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypracował następujące kryteria, które przemawiają przeciwko założeniu, że mamy do czynienia z delegowaniem/użyczaniem pracowników:

  • umowne zobowiązanie świadczącego usługę do przepisowego wykonywania świadczonych usług przez zatrudnionych przez niego pracowników;
  • wynagrodzenie świadczącego usługę zależy nie tylko od przepracowanej ilości, ale również od jej jakości; gdyż przemawia to za tym, że główny nacisk kładzie się na wykonanie usługi, a nie tylko na oddanie do dyspozycji pracowników.
  • świadczący usługę może zadecydować o ilości pracowników, jaką uważa za właściwą, aby wykonać świadczoną usługę.

Natomiast Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał następujące kryteria za neutralne, a tym samym niedecydujące w sprawie rozgraniczenia:

  • Zleceniodawca jest jedynym klientem usługodawcy;
  • Usługodawca płaci klientowi czynsz za korzystanie z pomieszczeń i sprzętu zakładowego;
  • Klient sam przeprowadza kontrolę przepisowego wykonania świadczonej usługi, wyłączając nadzór i kierownictwo nad pracownikami.

Szczególnie treść i zakres prawa do wydawania poleceń zleceniodawcy wobec pracowników usługodawcy przedstawiają w niemieckim prawie pracy (obok włączenia w strukturę zakładową) istotne kryterium rozgraniczenia pomiędzy najemnym zatrudnieniem, a użyciem obcej siły roboczej w ramach umowy o świadczenie usług. O tyle interesującym jest rozgraniczenie dokonane przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Według niego zleceniodawca mógłby udzielać określonych, ogólnych poleceń, które są istotne dla świadczenia usługi. Nie prowadziłoby to do zależności od poleceń, o ile usługodawca udzielałby swoim pracownikom dokładnych i indywidualnych poleceń, które uważałby za konieczne do wykonania odpowiedniej usługi. Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie uznał, w omawianym przypadku, wybranego układu koordynacji nad treścią usługi przez dwóch brygadzistów, a więc jednego brygadzistę zleceniodawcy, a drugiego usługodawcy, za przesłankę uzasadniającą powstanie stosunku pracy.

W rezultacie należy poprzeć niniejsze postanowienie, wszak przyczynia się do wyjaśnienia trudnego rozgraniczenia zatrudnienia własnych pracowników w ramach swobody świadczenia usług wobec użyczania pracowników i związanych z nim następstw prawnych. W ten sposób wzmocniona zostaje swoboda świadczenia usług na terenie Unii Europejskiej.

Dawno, dawno temu, kiedy jeszcze Niemiecki Urząd Celny (Zollamt) posługiwał się urządzeniem o nazwie faks, wszystkie zgłoszenia pracowników delegowanych przyjmowane były drogą listowną lub faksem.

Polski pracodawca musiał włożyć wiele wysiłku, żeby znaleźć funkcjonujące urządzenie zwane faksem oraz wysłać zgłoszenia na czas, tj. zanim pracownicy delegowani znaleźli się już w pracy na terenie Niemiec.

Żarty o faksach wysyłanych do Urzędu Celnego oraz problemach z nadaniem faksu przez pracodawcę („bo nie posiadamy już takiego urządzenia”) krążą u nas w kancelarii do dzisiaj. My jesteśmy jeszcze szczęśliwymi posiadaczami urządzenia zwanego faksem i nie raz ratował on nas i naszych klientów z opresji w przypadku biegnących terminów.

Od 1 stycznia 2017 r. zgłoszenia dotyczące delegowanych pracowników wysyłane są wyłącznie drogą elektroniczną. Urząd Celny stworzył w tym celu specjalny portal, w którym po zalogowaniu się i uzyskaniu hasła dostępu można wprowadzać dane pracodawcy delegującego oraz pracowników.

Portal ten znajduje się tutaj:

https://www.meldeportal-mindestlohn.de

Dla polskich pracodawców delegujących jest dostępna pełna instrukcja w języku polskim do korzystania z portalu, którą dla ułatwienia zamieszczam poniżej:

Podręczna instrukacja korzystania z portalu zgłoszeniowego_płaca minimalna

 

W przypadku delegowania w ramach pracy tymczasowej, tj. przekazania pracowników tymczasowych, obowiązek zgłoszenia oddelegowanych pracowników tymczasowych spoczywa na pracodawcy użytkowniku, a nie na pracodawcy użyczającym.

No właśnie, co z tą wolnością swobody świadczenia usług? Dlaczego jako polska agencja pracy tymczasowej nie mogę przekazywać pracowników tymczasowych do niemieckiego pracodawcy użytkownika bez ograniczenia, tj. bez uzyskiwania stosownego zezwolenia?

Mandanci pytają i pytają, chociaż sami mają właściwie przeczucie, że odpowiedź będzie nie po ich myśli. Ale dobrze, że pytają.

Swoboda świadczenia usług jest prawem, zagwarantowanym obywatelom oraz przedsiębiorcom na podstawie art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. A więc już na mocy samych postanowień Traktatu można by żądać swobodnej, niczym nieograniczonej wymiany usług między podmiotami mającymi siedzibę w państwach członkowskich! Co więcej, możemy nawet powołać się na samą dyrektywę 96/71/WE dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, gdyż zgodnie z jej treścią:

Po zakończeniu okresu przejściowego, na mocy Traktatu, zabronione są wszelkie ograniczenia w zakresie świadczenia usług, oparte o przynależność państwową lub warunek posiadania miejsca stałego zamieszkania.

No więc co z tą wolnością?

Trybunał Europejski rozstrzygał kwestie związane z ograniczeniem swobody świadczenia usług w zakresie delegowania pracowników poprzez uzależnienie możliwości delegowania pracowników od np. uzyskania zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej, wniesienia opłaty lub też od zatrudnienia pracownika delegowanego w państwie wysyłającym przez jakiś minimalny okres.

Ograniczenia w zakresie delegowania w kształcie jak wyżej wymienionym są, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Europejskiego, niedopuszczalne.

Nie mniej jednak, Trybunał dopuszcza stosowanie ograniczeń w swobodzie świadczenia usług, przy czym odstępstwa od zasady swobodnego świadczenia usług są poddane ocenie od strony odpowiedniości i proporcjonalności środka ograniczającego w stosunku do celu, jakim z reguły jest ochrona porządku publicznego. Innymi słowy, Trybunał zezwala na dokonywanie kontroli (i tym samym ingerencji) w świadczenie usług przez państwa członkowskie, jeśli zastosowane będą pewne granice, których przekroczenie czyni swobodę świadczenia usług stanem iluzorycznym.

Celem nadrzędnym przyświecającym niemieckim organom nadzoru nad pracą tymczasową (Federalnej Agencji Pracy, udzielającej zezwolenia) jest ochrona praw pracowniczych pracownika tymczasowego. Zastosowanie „łagodnego” środka w postaci konieczności uzyskania zezwolenia i przejścia przez agencję pracy tymczasowej wstępnej weryfikacji pod kątem wiarygodności jako pracodawca jest dopuszczalnym środkiem ingerującym w swobodę świadczenia usług.

Zatem, droga agencjo pracy tymczasowej, bez zezwolenia w Niemczech ani rusz.