Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

No właśnie, co z tą wolnością swobody świadczenia usług? Dlaczego jako polska agencja pracy tymczasowej nie mogę przekazywać pracowników tymczasowych do niemieckiego pracodawcy użytkownika bez ograniczenia, tj. bez uzyskiwania stosownego zezwolenia?

Mandanci pytają i pytają, chociaż sami mają właściwie przeczucie, że odpowiedź będzie nie po ich myśli. Ale dobrze, że pytają.

Swoboda świadczenia usług jest prawem, zagwarantowanym obywatelom oraz przedsiębiorcom na podstawie art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. A więc już na mocy samych postanowień Traktatu można by żądać swobodnej, niczym nieograniczonej wymiany usług między podmiotami mającymi siedzibę w państwach członkowskich! Co więcej, możemy nawet powołać się na samą dyrektywę 96/71/WE dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, gdyż zgodnie z jej treścią:

Po zakończeniu okresu przejściowego, na mocy Traktatu, zabronione są wszelkie ograniczenia w zakresie świadczenia usług, oparte o przynależność państwową lub warunek posiadania miejsca stałego zamieszkania.

No więc co z tą wolnością?

Trybunał Europejski rozstrzygał kwestie związane z ograniczeniem swobody świadczenia usług w zakresie delegowania pracowników poprzez uzależnienie możliwości delegowania pracowników od np. uzyskania zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej, wniesienia opłaty lub też od zatrudnienia pracownika delegowanego w państwie wysyłającym przez jakiś minimalny okres.

Ograniczenia w zakresie delegowania w kształcie jak wyżej wymienionym są, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Europejskiego, niedopuszczalne.

Nie mniej jednak, Trybunał dopuszcza stosowanie ograniczeń w swobodzie świadczenia usług, przy czym odstępstwa od zasady swobodnego świadczenia usług są poddane ocenie od strony odpowiedniości i proporcjonalności środka ograniczającego w stosunku do celu, jakim z reguły jest ochrona porządku publicznego. Innymi słowy, Trybunał zezwala na dokonywanie kontroli (i tym samym ingerencji) w świadczenie usług przez państwa członkowskie, jeśli zastosowane będą pewne granice, których przekroczenie czyni swobodę świadczenia usług stanem iluzorycznym.

Celem nadrzędnym przyświecającym niemieckim organom nadzoru nad pracą tymczasową (Federalnej Agencji Pracy, udzielającej zezwolenia) jest ochrona praw pracowniczych pracownika tymczasowego. Zastosowanie „łagodnego” środka w postaci konieczności uzyskania zezwolenia i przejścia przez agencję pracy tymczasowej wstępnej weryfikacji pod kątem wiarygodności jako pracodawca jest dopuszczalnym środkiem ingerującym w swobodę świadczenia usług.

Zatem, droga agencjo pracy tymczasowej, bez zezwolenia w Niemczech ani rusz.

Pani Justyno, na wstępie dziękuję za inspirację do tematu bloga. Spadła mi Pani jak z nieba.

Piszę, rozmawiam i szkolę w sprawie zmian w przepisach niemieckiej Ustawy o pracownikach tymczasowych, wszędzie podkreślam, że nastąpił radykalny odwrót od pojęcia nieskończonej tymczasowości w pracy tymczasowej poprzez wprowadzenie maksymalnego dopuszczalnego okresu przekazania pracownika tymczasowego do pracodawcy użytkownika, gdy tymczasem polski pracodawca patrzy w polskie przepisy o pracy tymczasowej i stoi przed dylematem:

Na jak długo mogę przekazać pracownika tymczasowego do pracodawcy użytkownika?

Wg polskich przepisów, Art. 20 ust. 1 Ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych

Agencja pracy tymczasowej może skierować danego pracownika tymczasowego do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres nieprzekraczający łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy.

Zgodnie z niemieckimi przepisami, § 1 ust. 1b  Ustawy o pracy tymczasowej

Agencja pracy tymczasowej nie może przekazywać tego samego pracownika tymczasowego pracodawcy użytkownikowi na okres dłuższy niż 18 kolejnych miesięcy; pracodawca użytkownik nie może dopuszczać tego samego pracownika tymczasowego przekazanego do pracy dłużej niż przez 18 kolejnych miesięcy. Poprzednie przekazania przez tę samą albo inną agencję pracy tymczasowej temu samemu pracodawcy użytkownikowi należy w pełni wliczyć w okres przekazania, jeżeli między kolejnymi przekazaniami nie upłynął okres trzech miesięcy.

Jaki przepis ma zatem stosować polska agencja pracy tymczasowej? Czy może przekazać pracownika do pracy tymczasowej do tego samego pracodawcy użytkownika po upływie 3 miesięcy od ostatniego przekazania czy też musi odczekać okres 36 miesięcy zgodnie z wymogiem polskiego ustawodawcy?

Stoję na stanowisku, że w odniesieniu do niemieckich pracodawców użytkowników możemy stosować niemieckie przepisy, co daje polskiej agencji pracy większe możliwości zarządzania zasobami personalnymi. Zastosowanie niemieckich przepisów wynika z zasady imperatywnego charakteru  przepisów o standardach pracy i wynagrodzenia kraju przyjmującego, które są wymuszające w stosunku do przepisów pochodzących z państwa wysyłającego pracownika.

Nierozwiązanym problemem w powyższej sytuacji pozostaje nadal art. 3 ust. 7 Dyrektywy 96/71/WE o delegowaniu pracowników, czyli zasada korzystności, na którą mógłby się powołać pracownik tymczasowy. Nie mniej jednak pomimo doniosłości tego zapisu dla stosunków pracy w przypadkach delegowania jest on w praktyce martwym przepisem.

 

 

Od paru dni odbieram telefony i maile od zaniepokojonych klientów. Otrzymuję od nich artykuły znalezione w sieci lub przesłane przez biura księgowe z odznaczeniem na czerwono (chyba: ważne), że następują RADYKALNE zamiany w przepisach o delegowaniu pracowników, że nic nie będzie już tak jak było, itd. itp.

Drogi kliencie, droga agencjo pracy, spokojnie!

W odniesieniu do delegowania do pracy w Niemczech (również w formie pracy tymczasowej) nie zmieni się za wiele, a to z powodu od dawna obowiązujących przepisów niemieckiej Ustawy o delegowaniu, która implementowała Dyrektywę 96/71/WE Europejskiego Parlamentu w sposób nadgorliwy. Niemieckie przepisy, rzec można, wyprzedziły nieco zamierzenia europejskiego ustawodawcy i to wszystko zgodnie z prawem.

O czym mówią zatem media? O jakich kardynalnych zmianach?

O tym, że np. pracownik delegowany będzie musiał otrzymać takie samo wynagrodzenie jak pracownik pracujący w kraju oddelegowania. Prawda. Ale to nie jest żadna zmiana, gdyż akurat ta zasada wynika z obowiązującej Dyrektywy 96/71/WE i niemieckiej Ustawy o delegowaniu.

O tym, że wobec pracowników delegowanych trzeba będzie również stosować obowiązujące w państwie oddelegowania układy zbiorowe. Nic nowego. W Niemczech robimy to od dawna.

Novum może być, że delegowanie będzie jednak stricte ograniczone czasowo, tj. do 24 miesięcy z takim skutkiem, że po upływie tego czasu wobec pracownika oddelegowanego automatycznie będziemy stosować prawo pracy państwa, do którego następuje oddelegowanie. Moim zdaniem doprowadzi to do kolizji przepisów, którego europejskie ustawodawca nie wyjaśnia. Ograniczenie to można by nazwać zmianą, ale czy to tej pory nie mieliśmy ograniczenia w delegowaniu? Owszem, ponieważ formularze A1 dla pracowników oddelegowanych też były wystawiane na okres maks. 24 miesięcy.

W chwili obecnej (7 grudzień) trwają jeszcze prace nad ostateczną wersją nowej dyrektywy, nie mniej jednak z informacji przekazanych przez Komisję Europejską wynika, że zostało osiągnięte porozumienie między ministrami. Pewne jest, że dyrektywa nie wejdzie tak szybko w życie (wg prasy niemieckiej nawet dopiero za 4 lata), więc alerty i obawy są moim zdaniem przedwczesne.

Ja bym sobie przynajmniej włosów z głowy z tego powodu nie rwała.

Zapraszam na ciąg dalszy video- bloga. Tym razem o prawach i obowiązkach pracownika tymczasowego.