Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

10 najczęstszych błędów APT

Sabina Ociepa28 kwietnia 2021Komentarze (0)

Jako człowiek pracujący więcej ze słowem i tekstem pisanym niż z liczbami nigdy nie byłam biegła w Excelu. Nauczyłam się robić podstawowe tabele z podliczeniami i najprostsze funkcje i zazdroszczę naprawdę wszystkim, którzy w tym programie i podobnych pochodzących z konkurencyjnych firm poruszają się biegle. Ale prowadzenie statystyk to już wyższa szkoła jazdy. Chętne sięgam po różne dane statystyczne, szczególnie jeśli chodzi o te związane z pracą tymczasową, bo można z nich wyczytać wiele informacji pomocnych w biznesie oraz trendów. Statystyki prowadzone przez instytucje publiczne w zakresie rynku pracy są w mojej ocenie najbardziej wiarygodnym źródłem danych i warto do nich od czasu do czasu zaglądać.  W Niemczech statystyki dotyczące rynku pracy tymczasowej prowadzi Federalna Agencja Pracy (Bundesagentur für Arbeit) i systematycznie tworzy nie tylko tabele z danymi (tak, nawet te Excell-owskie z około 100 arkuszami..), ale też krótsze – przyjazne w lekturze – raporty ze słowem pisanym i grafikami. Taki najnowszy ze stycznia 2021 r. znajduje się np. tutaj.

Zachęcam również Was do zajrzenia na stronę Federalnej Agencji Pracy, gdzie można wyszukać materiały tematycznie.

Moje statystyki nie są co prawda prowadzone z taką dokładnością jak te z wyżej wymienionych instytucji, ale bazują na ponad 10-letnim doświadczeniu i pewne przypadki powracają jak bumerang. Napiszę o 10 najczęstszych błędach, jakie polskie agencje pracy tymczasowej popełniają prowadząc swoją działalność na terenie Niemiec. Poniższą listę mogę nazwać „Top Ten”, który będzie obejmował ostatnie 3 lata. Zobowiązuję się do aktualizacji listy za kolejne 3 lata.

1. Pracownicy z Ukrainy

Listę najczęstszych błędów otwierają pracownicy z Ukrainy przekazywani przez polskie APT do niemieckiego pracodawcy użytkownika. Większość polskich agencji pracy wychodzi z założenia, że skoro obywatel Ukrainy otrzymał pozwolenie na pracę na terenie Polski i może zostać zatrudniony przez polskiego pracodawcę, to takiego pracownika można delegować do każdego innego kraju Unii Europejskiej. Otóż można, ale należy uzyskać pozwolenia na pracę dla tego obywatela Ukrainy w danym kraju, gdzie ma być świadczona praca. W przypadku pracy tymczasowej Niemcy nie wydadzą pozwolenia na pracę, gdyż w tej formie zatrudnienia nie przewidują pozwoleń na pracę dla oddelegowanych z innego kraju Unii Europejskiej pracowników krajów trzecich. Czym innym jest oczywiście świadczenie usług, gdzie nadal można starać się o uzyskanie wizy Vander Elst (ale to już nie praca tymczasowa).

2. Brak ewidencji czasu pracy

Ewidencja czasu pracy jest niezbędna do wykazania przez pracodawcę m.in., że:

  • pracownik przepracował w czasie, jaki miał świadczyć pracę zgodnie z umową o pracę,
  • pracownik miał zagwarantowane przerwy w pracy zgodnie z przepisami
  • pracownik nie świadczył nadgodzin (jako obrona przed roszczeniami pracownika)
  • pracodawca wynagrodził pracownika za wszystkie przepracowane godziny
  • w czasie wolnym od pracy pracownik nie był w pracy.

Listę można tworzyć dalej, poprzestanę na tych najważniejszych aspektach. Pewne jest, że porządnie prowadzona ewidencja czasu pracy służy przede wszystkim pracodawcy i nie należy zaniedbywać jej prowadzenia.

3. Nieświadome stosowanie niemieckich układów zbiorowych

Zdarza się, że w umowach o pracę tymczasową zawartych z pracownikiem znajdę zapis, że stosowany jest niemiecki układ zbiorowy, np. IGZ. Zaczynam sprawdzać więc dalej, czy do stosunku o pracę, tj. naliczenia wynagrodzenia, urlopu, dodatków itp. są stosowane regulacje z IGZ i okazuje się, że pracodawca (APT) wcale ich nie zna i nadal rozlicza pracownika zgodnie z polskimi przepisami. Jeśli już świadomie wybieramy zastosowanie niemieckiego prawa pracy (jak np. poprzez stosowanie układu zbiorowego), to proszę, róbcie to „do bólu”, czyli konsekwentnie w całej okazałości.

4. Konto czasu pracy

Konto czasu pracy jest pojęciem częściowo znanym polskim agencjom pracy, nie funkcjonuje jednak w polskim prawie pracy w takiej samej wersji jak w Niemczech. A szkoda, bo to rozwiązanie byłoby remedium na wiele problemów na skoki w wymiarze czasu pracy związane np. z sezonowością lub zastojami w zleceniach.

W umowach o pracę znajduję zapis o stosowaniu konta czasu pracy, ale jak pytam, gdzie znajdę dane do konta czasu pracy na pasku wynagrodzeń, to okazuje się, że ich brak. I znowu brak konsekwencji w zapisach – jeśli wprowadzam konto czasu pracy dla pracownika, to muszę nauczyć się z nim pracować.

5. Prowadzenie podwójnego naliczania wynagrodzenia

Prowadzenie podwójnej księgowości jest znanym grzechem przedsiębiorstw. Analogicznie prowadzone jest podwójne naliczenie wynagrodzenia, czyli tego oficjalnego – dla celów kontroli oraz tego rzeczywistego, dla faktycznej wypłaty. Spektrum nieścisłości jest szerokie, począwszy od pełnej wypłaty pracownikowi w gotówce, gdzie nie ma żadnej możliwości kontroli, za co i ile pracownik otrzymał wynagrodzenie, aż po wypłatę konkretnej kwoty na konto pracownika jako wynagrodzenie netto, które jednak tylko w części zostaje prawidłowo opodatkowane i obciążone składkami do ZUS.

6. Wysyłanie pracowników tymczasowych bez podpisania umowy z pracodawcą użytkownikiem

Zgodnie z § 12 Ustawy o pracy tymczasowej umowa między agencją pracy tymczasowej a pracodawcą użytkownikiem wymaga formy pisemnej. Niezachowanie formy pisemnej co prawda nie jest wykroczeniem w świetle regulacji o wykroczeniach z § 16 Ustawy o pracy tymczasowej, jednak będzie rzutowało na wiarygodność podmiotu w ocenie Federalnej Agencji Pracy przy przedłużaniu pozwolenia.

7. Niepłacenie pracownikowi za okresy bez przekazania

Zgodnie z zasadą gwarancji wynagrodzenia, w szczególności zapisaną w § 8 ust. 5 Ustawy o pracy tymczasowej, pracownik tymczasowy ma prawo do wypłaty wynagrodzenie w kwocie co najmniej minimalnej w okresach, kiedy nie jest przekazany. W Polsce problem rozwiązuje się w łatwy sposób, albowiem pracownik tymczasowy jest zatrudniony tylko na okres przekazania. Jeśli mamy pracować zgodnie z prawem niemieckim (w pełni stosowanym), musimy jako pracodawca zagwarantować pracownikowi wypłatę wynagrodzenia lub przekazać go natychmiast do innego pracodawcy użytkownika.

8. Niejasne zapisy o wynagrodzeniu pracownika

W umowach o pracę tymczasową natknęłam się na niejasne zapisy dotyczące składowych wynagrodzenia pracownika. Podana jest przykładowo stawka godzinowa i pewne dodatki, które nie wiadomo, czy dotyczą zwrotu części poniesionych kosztów przez pracownika z tytułu podróży czy też noclegu, czy też są stricte związane ze świadczoną pracą. Zaszeregowanie tych dodatków ma konsekwencje podatkowe jak i składkowe, ponieważ nie od każdej wypłaconej pracownikowi kwoty musimy jako pracodawca odprowadzić świadczenia skarbowe.

9. Niedoprecyzowane regulacje z klientem – pracodawcą użytkownikiem

Umowa między APT a niemieckim odbiorcą usług jest podstawą zarobku dla agencji pracy tymczasowej. To na podstawie tej umowy możemy wystawiać faktury, naliczać kary umowne i ustalać warunki rezygnacji z pracowników tymczasowych, którzy się nie sprawdzają. Jeśli zapisy w umowie będą nieostre, albo wręcz zabraknie regulacji np. dotyczących prowizji za przejęcie pracownika tymczasowego, wówczas APT będzie stratna. Warto dopracować te umowy i mieć porządny wzorzec do wykorzystania na przyszłość.

10.Niekorzystanie z pomocy prawnej

Top Ten zamyka moje podsumowanie: pójście po pomoc prawną dopiero w chwili kontroli przez Federalną Agencję Pracy. Cóż, wtedy to już płonie las…

Najbardziej dyskusyjna ustawa ostatnich lat w polityce niemieckiej weszła w życie 1 stycznia 2021 r. zgodnie z harmonogramem. Na ulicach nie było protestów, wieców ani demonstracji, bo ustawa dotknęła w 100 % samych przedsiębiorców świadczących usługi popularnie zwanego leasingu pracowniczego na rzecz wielkich zakładów mięsnych w Niemczech. Do tych przedsiębiorców należą nie tylko nie tylko niemieckie agencje pracy tymczasowej, ale również wiele przedsiębiorców mających swoją siedzibę w Polsce lub innych krajach Unii Europejskiej.

Ustawa o Kontroli ochrony pracy (Arbeitsschutzkontrollgesetz) jest dyskusyjna nie tyko z powodu drastycznego ograniczenia możliwości korzystania z cudzej siły roboczej w zakładach mięsnych (zakaz zatrudniania personelu na umowach o dzieło i prawie całkowity zakaz zatrudniania pracowników tymczasowych), ale wzbudza wiele kontrowersji z powodu jej niejasności w użytych definicjach. Wszystko rozbija się o pojęcie Fleischverarbeitung, czyli przetwórstwo mięsa. Czy pod tym pojęciem rozumiane jest również nabijanie kawałków mięsa zanurzonych uprzednio w sosie na patyk i tworzenie szaszłyków? Czy pod przetwórstwem mięsa należy również rozumieć plasterkowanie mortadeli i układanie jej na tacy? A co z samym pakowaniem wędlin czy pociętych kawałków mięsa?

Odpowiedzi na te pytania będą musiały udzielać sądy, do których trafią pierwsze pozwy w sprawach o ustalenie, czego dotyczy sama ustawa.

Pod koniec grudnia 2020 r. pierwszy wniosek o wydanie zarządzeń w trybie zabezpieczającym złożony przez średniej wielkości przedsiębiorstwa zajmujące się produkcją kiełbasy (nie trudniące się ubojem ani rozkładaniem mięsa na części) rozpatrzono w trybie pilnym i w dniu 29 grudnia 2020 r. Trybunał Konstytucyjny wydał postanowienie o oddaleniu tych wniosków.

Z częściowego uzasadnienia tego postanowienia wynika, że Trybunał Konstytucyjny oddalił te wnioski z dwóch powodów:

  • po pierwsze Trybunał uznał, że wnioskodawcy nie wyczerpali możliwości ścieżki sądowej przed innymi sądami (Fachgerichte, dokładnie sądami specjalistycznymi), co sprowadza się do zarzutu ominięcia wcześniejszego obowiązkowego wyczerpania instancji sądowych niższych niż Trybunał Konstytucyjny,
  • po drugie Trybunał zauważył, że wnioskodawcy nie wykazali, że wejście w życie Ustawy o kontroli bezpieczeństwa w pracy doprowadzi ich zakłady pracy do upadłości lub co najmniej zagrozi im w takim stopniu, że nie będą mogli prowadzić swojej działalności gospodarczej.

Nie znając dokładnej treści wniosków złożonych do Trybunał, trudno jest mi oceniać ich poprawność. Z częściowego uzasadnienia orzeczenia Trybunału można wyczytać przede wszystkim wskazówkę dla pozostałych „poszkodowanych”, że muszą wpierw zwrócić się do sądu powszechnego – cywilnego o stwierdzenie, czy umowa zawarta między zakładem mięsnym a dostawcą usług (personelu) jest w świetle nowej Ustawy ważna czy też nieważna, albowiem niedozwolona przepisami. Trybunał zrzucił więc obowiązek orzekania o niejasności Ustawy i pojęć w niej zawartych na sądy pierwszej instancji, co prędzej czy później, sprowadzi się przecież i tak do dalszej wędrówki przez instancje wyższe aż do Trybunału Konstytucyjnego. Niewykluczone, że jakieś sąd niższych instancji wypowiedzą się jednoznacznie co do interpretacji Ustawy i np. uznają, że pakowanie mięsa nie należy do przetwórstwa i nie jest objęte zakazem lub też wręcz odwrotnie – przyjmą pełen zakaz umów o dzieło i pracy tymczasowej również w obszarze pakowania.

Może zdarzyć się tak, że sąd niższej instancji przed rozstrzygnięciem zwróci się do Trybunału Konstytucyjnego o rozstrzygnięcie niejasnego pojęcia przetwórstwa mięsnego. Tak czy siak, Trybunał Konstytucyjny zyskał na czasie nie wprowadzając w tej kwestii wyraźnego rozstrzygnięcia.

Natomiast drugi powód oddalenia wniosków, tj. niewykazanie przesłanki zagrożenia egzystencji wnioskodawców po wprowadzeniu w życie Ustawy uchyla nieco rąbek tajemnicy i wydaje się, że Trybunał Konstytucyjny chciał zwrócić uwagę, że nie uważa wejścia w życie Ustawy za zagrożenie dla przedsiębiorców zajmujących się przetwórstwem mięsnym, czyli tych przedsiębiorców, którzy są odbiorcami przekazanego im personelu. Jak wynika z częściowego uzasadnienia, Trybunał zajmował się wnioskami pochodzącymi wyłącznie od producentów mięsnych i nie widzi szczególnego zagrożenia ich egzystencji w związku z koniecznością bezpośredniego zatrudnienia personelu.

Brak jest na chwilę obecną rozstrzygnięcia wniosków (o ile zostały złożone) pochodzących od firm zajmujących się przekazaniem pracowników. Być może w tym przypadku Trybunał orzekłby nieco inaczej w kwestii zagrożenia egzystencji przedsiębiorstwa. Bo o ile zakład mięsny ma wybór i może zamiast pracowników tymczasowych zatrudnić bezpośrednio u siebie w zakładzie pracowników, o tyle agencja pracy tymczasowej, która ma zatrudnionych 100 pracowników pracujących w zakładzie mięsnym traci z dnia na dzień całą swoją załogę, jeśli pracownicy zostaną zatrudnieni u pracodawcy użytkownika. A to już jest zakończeniem egzystencji dla takiej agencji pracy.

Na to wygląda. Wszystko przez nowe przepisy, które rząd niemiecki planuje wprowadzić w życie od 1 stycznia 2021 r. O przygotowaniach do wprowadzenia nowej ustawy mającej na celu chronić prawa pracowników i zapobiegać nadużyciom w szczególności w zakresie czasu pracy, warunków pracy, jak i warunków zamieszkania w miejscu świadczenia pracy (ustawa jest skierowana na przeciwdziałanie wyzyskowi pracowniczemu pracowników pochodzących głównie ze wschodnich i południowo-wschodnich krajów Unii Europejskiej) pisałam już tutaj.

Ustawa, która wprowadza zmiany w innych już obowiązujących ustawach nosi dość enigmatyczną nazwę „Ustawa o poprawie egzekucji w ochronie pracy”, Gesetz zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz, w skrócie zwana bardziej przystępnie „Ustawą o kontroli ochrony pracy”, Arbeitsschutzgesetz.

Z tłumaczeniem nazwy ustawy (jak i jej treści również) mam duży problem. Samo pojęcie „im Arbeitsschutz” może zostać przetłumaczone jako ochrona pracy, ale też ochrona w pracy. Właściwie to drugie pojęcie, tj. „w pracy” jest trafniejsze, jeśli chodzi o zakres tematyczny ustawy, ponieważ ustawa ma chronić właśnie warunki w zakładzie pracy, poddać pod ocenę środowisko, w jakim pracownik świadczy pracę i w jakim mieszka, jeśli świadczy pracę w Niemczech jako pracownik delegowany z innych krajów Unii Europejskiej. Nie mniej jednak, zgodnie ze sztuką tłumaczenia ustaw, ten skrócony wariant tłumaczenia, tj. kontroli ochrony pracy (a nie ochrony w pracy) będzie trafniejszy. Pozostańmy zatem przy nazwie Ustawa o kontroli ochrony pracy, który jest i tak roboczym tytułem. Sama ustawa o kontroli ochrony pracy doprowadza do zmian w wielu innych przepisach, a najważniejszymi dla agencji pracy tymczasowych będą przepisy Ustawy o zabezpieczeniu praw pracowniczych w branży mięsnej (Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft).

Ustawa o kontroli ochrony pracy w zakresie obejmującym pracę tymczasową wprowadza poprzez nowo utworzony § 6a w Ustawie o zabezpieczeniu praw pracowniczych w branży mięsnej od 1 kwietnia 2021 r. zakaz użyczenia pracowników tymczasowych do zakładów zajmujących się ubojem zwierząt, ćwiartowaniem tusz mięsa (rozbieraniem na kawałki) oraz przetwórstwem mięsnym.

Na 3 lata, tj. do 31 marca 2024 r., wprowadzono poluźnienie w zakazie przekazywanie pracowników tymczasowych i dopuszczone jest użyczenie pracowników tymczasowych do pracy w obszarach przetwórstwa mięsnego w niewielkiej liczbie roboczogodzin, tj. takiej, która nie jest wyższa niż 8 % ze wszystkich rocznych roboczogodzin wypracowanych przez pracowników zatrudnionych u pracodawcy użytkownika w przetwórstwie mięsnym. Łącznie ilość tych roboczogodzin świadczonych przez pracowników najemnych nie może przekroczyć w roku kalendarzowym więcej niż ilość wszystkich roboczogodzin świadczonych przez 100 pracowników zatrudnionych u pracodawcy użytkownika. Warunkiem jest jednak przyjęcie przez pracodawcę użytkownika układu zbiorowego, który dopuści pracę tymczasową na tych warunkach.

Wyliczenie zatem, ilu pracowników tymczasowych może zostać przyjętych do zakładu produkującego z branży mięsnej będzie uzależnione od ilości roboczogodzin świadczonych przez zatrudnionych tam pracowników. Pilnowanie, czy nie zostanie przekroczona granica dopuszczenia pracowników tymczasowych, będzie obowiązkiem właściciela zakładu produkcji mięsnej, gdyż to on posiada dane o ilości godzin pracy świadczonych przez jego pracowników. Trudno będzie oczekiwać od agencji pracy tymczasowej, aby znała te dane.

Zakazem przyjmowania pracowników tymczasowych (i pracujących na własny rachunek) nie zostały objęte mniejsze zakłady mięsne, zatrudniające do 49 pracowników przy produkcji i wpisane do izb rzemieślniczych. Ten wyjątek zrobiono dla zakładów prowadzonych często jako firmy rodzinne, lokalne, gdzie nie dochodziło do naruszeń praw pracowniczych na szeroką skalę jak w pozostałych produkcyjnych molochach zatrudniających setki pracowników.

W chwili wstawiania tego wpisu na bloga nie ma jeszcze opublikowanej aktualnej wersji ustawy, więc dokonałam mrówczej pracy i poskładałam wszystkie zmiany w ustawie, jakie nastąpiły od sierpnia 2020 r. i skleiłam nowy par. 6a Ustawy o zabezpieczeniu praw pracowniczych w branży mięsnej, który jest podstawą do wprowadzenia zakazów. Paragraf ten przetłumaczyłam i dla głodnych prawniczej lektury wstawiam poniżej do poczytania.

 

Nowy § 6a Ustawy o zabezpieczeniu praw pracowniczych w branży mięsnej

Ograniczenie w przyjmowaniu personelu z firm trzecich

(1) Przedsiębiorca musi prowadzić zakład lub w przypadku ustępu 3 zd. 2 organizacja nadrzędna, w którym lub w której prowadzi się ubój zwierząt, rozbiórkę części tusz lub przetwarza się mięso, jako jedyny właściciel. Wspólne prowadzenie zakładu lub nadrzędnej organizacji poprzez dwóch lub więcej przedsiębiorców jest niedopuszczalne.

(2) Właściciel może w zakresie uboju łącznie z rozbiórką części tusz jak i w zakresie przetwórstwa mięsa dopuścić do pracy pracownice i pracowników tylko w ramach istniejącego z nim stosunku o pracę. W tych obszarach nie może dopuścić do pracy żadnych osób pracujących na własny rachunek. Podmiot trzeci nie może w tych obszarach dopuścić do pracy żadnych pracownic i pracowników i żadnych osób działających na własny rachunek i przekazać żadnych pracownic tymczasowych ani pracowników tymczasowych.

(3) Odmiennie niż w ust. 2 zd. 1 i zd. 3 w układzie zbiorowym może zostać uregulowane przez strony układu zbiorowego z branży stosującej układ, że związany układem zbiorowym właściciel może dopuścić do pracy pracownice i pracowników tymczasowych w zakresie przetwórstwa mięsnego do określonego rokiem kalendarzowymi wymiaru czasu pracy, który łącznie:

  1. Nie przekracza udziału 8 procent w zakresie świadczonego czasu pracy własnych pracownic i pracowników właściciela w tym zakresie w roku kalendarzowym i
  2. Nie przekracza regularnego umownego rocznego wymiaru czasu pracy 100 pracownic i pracowników zatrudnionych u właściciela na pełnym etacie w zakresie przetwórstwa mięsnego.

 

Podmioty trzecie mogą przekazać pracowników tymczasowych tylko wtedy, jeśli jest to dopuszczalne zgodnie ze zd. 1. W celu ustalenia udziału zgodnie ze zd. 1 nr 1 czasy pracy w przetwórstwie mięsa należy rejestrować zgodnie z § 6 osobno w sposób zabezpieczony przed manipulacją. W stosunku do takiego przekazania pracowników stosuje się Ustawę o pracy tymczasowej z założeniem, że:

  1. Odmiennie niż 1 ust. 1b Ustawy o pracy tymczasowej

a) Pracodawca użyczający przekaże temu samemu pracodawcy użytkownikowi tą samą pracownicę tymczasową lub pracownika tymczasowego nie dłużej niż na cztery miesiące następujące po sobie

b) Pracodawca użytkownik dopuści do pracy tą samą pracownicę tymczasową lub pracownika tymczasowego na nie dłużej niże cztery miesiące następujące po sobie,

c) Okres wcześniejszych przekazań przez tego samego lub innego pracodawcę użyczającego do tego samego pracodawcy użytkownika jest wliczany w całości, jeśli okres pomiędzy     przekazaniami każdorazowo jest nie dłuższy niż sześć miesięcy,

  1. 1 ust. 1b zd. 3 do 8 Ustawy o pracy tymczasowej nie stosuje się i
  2. 8 ust. 2 do 4 Ustawy o pracy tymczasowej nie stosuje się.

Właściciel musi zgłosić korzystanie z pracy tymczasowej urzędom służby celnej w formie pisanej w języku niemieckim zgodnie ze zd. 6 i 7. Zgłoszenia należy dokonać bezzwłocznie przed przekazaniem pracownic i pracowników tymczasowych oraz po zakończeniu przekazania. Zgłoszenie musi zawierać niezbędne dane potrzebne do kontroli stosowania wytycznych ze zd. 1 do 4. Zmiany dotyczące tych danych właściciel musi zgłosić bezzwłocznie do urzędu celnego. Ministerstwo Finansów może poprzez rozporządzenie bez zgody Bundesrat ustalić,

  1. Bliższe szczegóły dotyczące niezbędnych informacji do zgłoszenia oraz zmian w zgłoszeniu,
  2. że zgłoszenia i zmiany w zgłoszeniach mogą zostać dokonane w drodze elektronicznej oraz sposób i warunki techniczne i organizacyjne do dokonywania zgłoszeń oraz
  3. które urzędy zgodnie ze zdaniami 5 i 8 są właściwe do odbioru zgłoszeń i zmian w zgłoszeniach.

(4) Właścicielem jest, kto decyduje o użytkowaniu mienia zakładu oraz zatrudnieniu personelu. Jeśli na skutek miejscowego lub funkcjonalnego związania zakładu z jakąś nadrzędną organizacją przebieg pracy w zakładzie jest w istocie rzeczowo lub czasowo wyznaczony, właścicielem jest, kto zarządza organizacją nadrzędną.

(5) Organizacją nadrzędną jest ponadzakładowa, niekoniecznie powiązana miejscowo firma produkcyjna, w której przedsiębiorca rzeczowo lub czasowo wyznacza przebieg pracy w zakresie uboju łącznie z rozbiórką tusz zwierząt lub w zakresie przetwórstwa mięsa.

Koniec roku zbliża się wielkimi krokami, a poluźnienia obostrzeń pandemicznych można wypatrywać ze świecą. W Polsce lock down zamknął m.in. gastronomię – niektóre lokale dosłownie na kłódkę – i zamroził turystykę. W Niemczech pełen lock down został wprowadzony w środę, w połowie tygodnia (16.12.2020 r.) i ma potrwać wstępnie do 10 stycznia 2021 r. Lock down w Niemczech oznacza zamknięcie galerii handlowych i sklepów z wyłączeniem tych z niezbędnymi produktami, zakaz spotkań w grupach oraz zakaz wychodzenia z domu między godziną 21 a 5 bez wskazanego powodu. Zamknięte pozostaną również usługi kosmetyczne, fryzjerskie oraz szkoły i przedszkola.

Te zakazy mają określony termin przydatności. Niemiecki ustawodawca liczy oczywiście na to, że pandemia po wprowadzeniu zakazów cofnie się, a rozpoczęcie szczepień przeciwko Covid-19 na szeroką skalę w społeczeństwie stłumi ponowny wzrost zachorowań.

W międzyczasie, w okresie spadków i wzrostów liczby zakażonych i zmarłych, niemiecki parlament oraz rząd proceduje konsekwentnie, zgodnie z założeniami, wprowadzenie Ustawy o kontroli ochrony w pracy (Arbeitsschutzkontrollgesetz) skierowaną na ochronę warunków pracy pracowników w branży mięsnej. Pomysł na zmiany powstał już w trakcie pierwszej fali pandemii i nie został zarzucony, co więcej, w tym samym kształcie – radykalnych obostrzeń i ograniczeń – przetrwał do grudnia. 16 grudnia 2020 r. o godz. 16.30 rozpoczęły się ostatnie obrady w Bundestagu poprzedzające uchwalenie Ustawy o kontroli ochrony w pracy i zakończyły się głosowaniem nad ustawą. Arbeitsschutzkontrollgesetz została przyjęta i skierowana do głosowania w wyższej Izbie niemieckiego parlamentu, Bundesrat.

Od pierwotnego pomysłu, tj. całkowitego zakazu świadczenia usług w ramach umowy o dzieło oraz pracy tymczasowej (ta jest dozwolona tylko do 31.3.2021 r.), nie odstąpiono, pomimo licznych głosów krytyki pochodzących nie tylko od grupy lobbystów. Zarzucano również niedopracowanie przepisów ustawy. Nadal dużą niewiadomą pozostaje dokładne określenie, co ustawodawca rozumie pod pojęciem „obróbki mięsa” („Fleischverarbeitung”) – czy w tym zakresie również mieści się krojenie mięsa na plastry i pakowanie? Czy też te plastrowanie i pakowanie nie mieści się w pojęciu produkcji mięsa i obróbki i tym samym nie będzie dotknięte zakazem pracy tymczasowej?

Wiele tych pytań zadają sobie przedsiębiorcy nie tylko świadczący usługi na rzecz zakładów mięsnych, ale i sami odbiorcy tych usług. Z jednej strony zakłady mięsne muszą masowo przygotować się na przejęcie pracowników na umowy o pracę do swojego zakładu produkcyjnego, z drugiej strony agencje pracy tymczasowej lub inni przedsiębiorcy świadczący usługi jako umowę o dzieło stracą z dnia na dzień cały zasób personalny poprzez oddanie pracowników swojemu kontrahentowi. Czy mogą uzyskać za to jakieś odszkodowanie? Od kogo? Te pytania stawiają sobie obecnie wszyscy dotknięci zakazami.

Ustawa nie przewiduje żadnego odszkodowania dla firm, które będę musiały oddać swoich pracowników ani też nie reguluje okresów przejściowych, które stworzyłyby chociażby częściowy spadochron ochronny dla całkowitego zakończenia działalności. Wygląda na to, że świadczący usługi będą musieli we własnym zakresie wywalczyć swoje „odstępne” za pracowników, którzy zostaną bezpośrednio zatrudnieni u niemieckiego odbiorcy usług, co może nastąpić na podstawie porozumień umownych, jeśli takie były zawarte lub też nowo wynegocjowanych warunków przejścia pracowników do innego pracodawcy.

O ile w umowach między agencjami pracy tymczasowej a pracodawcą użytkownikiem klauzule regulujące wysokość prowizji płatnej za przejęcie pracownika tymczasowego są na porządku dziennym (pisałam o tym tutaj), o tyle klauzule takie w umowach o dzieło zdarzają się rzadko, a jeśli już, to najczęściej sformułowane są w sposób taki, że nie można ich egzekwować, bo są niezgodne z przepisami. Najczęstszym błędem, jaki stosują polscy przedsiębiorcy to wpisanie zakazu świadczenia pracy na rzecz niemieckiego kontrahenta bezpośrednio do umowy o pracę (lub zlecenia) ze swoim pracownikiem. Abstrahując jednak od stosowania tych niedozwolonych klauzul, nie można zakazać niemieckiemu kontrahentowi zatrudnienia pracowników, którzy znaleźli zatrudnienie najpierw w mojej firmie, mogę jedynie zabezpieczyć się w określonych sytuacjach na wypadek, kiedy ci pracownicy ode mnie odejdą.

Nie czekając więc na wejście w życie nowej Ustawy o kontroli ochrony w pracy (Arbeitsschutzkontrollgesetz) warto przejrzeć swoje umowy zawierane z niemieckimi kontrahentami – czy to w ramach usługi umowy o dzieło, czy też w ramach pracy tymczasowej i zastanowić się, czy nie należy zmienić regulacji tam zawartych dotyczących przejścia pracownika do mojego niemieckiego kontrahenta. Koniec roku może być okazją do swoistego audytu umów i szansą na wprowadzenie nowych postanowień – w szczególności, jeśli będę zmieniała ustalenia z kontrahentem dotyczące płatności za godzinę pracy pracownika tymczasowego.

Pandemia wprowadziła w naszym życiu wiele obostrzeń. Obserwowaliśmy najpierw wzrosty zachorowań w poszczególnych krajach, potem musieliśmy pogodzić się z zamknięciem granic i ograniczoną możliwością przemieszczania się. Transgranicznymi zakazami i nakazami zostali dotknięci również pracownicy tymczasowi, którzy swoją pracę świadczę na rzecz zagranicznego pracodawcy użytkownika. Granicę polsko-niemiecką bez obowiązku podlegania kwarantannie po stronie polskiej osoby świadczącą pracę mogą przekraczać od 2 maja 2020 r., chociaż niejasne przepisy wymagały doprecyzowania przez Urząd Celny.

Pandemia nadal trwa. Teraz doniesienia mediów skupiają się głównie na tzw. ogniskach wirusa, tj. w miejscach, gdzie skupiona jest większa ilość osób świadczących pracę na niedużej powierzchni lub też osoby wykonują pracę w niewielkiej od siebie odległości. Trudno jest, nawet przy dobrej woli pracodawcy, często zachować społeczny dystans, jeśli praca polega na tym, że ramię w ramię wykonuję jakąś czynność z innym pracownikiem. W Polsce soczewka skupiona jest obecnie na branży górniczej, gdzie po przeprowadzeniu zwiększonej ilości testów potwierdziły się przypuszczenia o prawdziwej ilości zakażonych. W Niemczech natomiast bolączką stały się zakłady przetwórstwa mięsnego, gdzie przypuszczalnie ilość zakażeń COVID-19 wśród personelu jest również podwyższona.

Rozprzestrzenianie się COVID-19 w zakładach przetwórstwa mięsnego wynika – jak wykazują analizy niemieckiego Ministerstwa Pracy – w głównej mierze niekoniecznie z niewielkiej ilości miejsca do pracy w zakładzie zatrudniającym pracowników, ale z faktu, że w tej branży zatrudnionych jest wielu pracowników tymczasowych lub też pracowników delegowanych w ramach umowy o dzieło, pochodzących z innych krajów (głównie Europy Wschodniej). Pracownicy delegowani z innych krajów przebywają, mieszkają, nocują i funkcjonują po pracy na niedużych powierzchniach – a są to wynajęte przez pracodawcę pokoje lub mieszkania i nie mają możliwości zachowania wymaganych przez niemiecki Sanepid warunków sanitarnych i higienicznych, w obecnej fazie epidemii o obostrzonym rygorze. Warunki sanitarne takich „noclegowni” dla pracowników powodują, że nie tylko wirus COVID-19 się szybciej rozprzestrzenia, ale i wszelkie inne zakażenia przebiegające drogą kropelkową. Jednak to w trakcie trwania obecnej pandemii doszło do częstszych kontrolo w zakładach przetwórstwa mięsnego, które dały dość mizerny obraz warunków oferowanych dla pracowników delegowanych do pracy w nich. Niemieckie Ministerstwo Pracy podjęło kroki mające naprawić tę sytuację i zareagowało wdrożeniem nowych procedur, które będą polegały na częstej i dokładniejszej kontroli warunków pracy i zamieszkania pracowników delegowanych, informowaniu pracowników delegowanych o ich prawach oraz zobowiązaniu pracodawców do zgłaszania każdego zlecenia przekazania pracowników do zakładu mięsnego. W planie jest również aktualizacja wygasłych już w międzyczasie ogólnoobowiązujących regulacji układu zbiorowego dla branży przetwórstwa mięsnego.

Ministerstwo Pracy zapowiedziało, że zmiany wejdą w życie od 1 stycznia 2021 r. i wśród projektowanych zapisów jest m.in. zakaz przekazywania pracowników tymczasowych na stanowiska pracy związane wyłącznie z rozkładaniem tusz zwierzęcych. Zakaz ten może dotknąć wiele miejsc pracy, które obecnie zajmują pracownicy tymczasowi. Jak niemieccy pracodawcy poradzą sobie z tym zakazem (o ile wejdzie w życie)? Rozwiązaniem będzie oczywiście zatrudnienie pracownika tymczasowego na stałe u siebie w zakładzie. Stąd też te agencje pracy tymczasowej, które żyją z przekazania pracowników do zakładów przetwórstwa mięsnego muszą kalkulować utratę stałego dochodu i nastawić się na rynek rekrutacji pracownika dla niemieckich zakładów mięsnych.