Sabina Ociepa-Mendel

prawnik zagraniczny, adwokat

Prowadzę kancelarię o profilu polsko-niemieckim. Świadczę usługi prawne dla polskich i niemieckich przedsiębiorców, reprezentuję przed sądem i wyjaśniam zawiłości dwóch porządków prawnych. Występuję również w roli bezstronnego mediatora.
[Więcej >>>]

Już teraz zapraszam wszystkich niezłomnych czytelników mojego bloga na nieodpłatne webinarium, które poprowadzę razem z Kancelarią von Zanthier & Dachowski w dniu 23 maja 2023 r. w godzinach 10.00 -11.00.

Link do webinarium znajdziecie Państwo tutaj.

Zapisy zostały już uruchomione pod tym adresem.

W trakcie webinarium będę opowiadać o kontrolach Bundesagentur für Arbeit, ich zakresie, skutkach oraz jak efektywnie przygotować się do takiej kontroli.

Mój kolega po fachu, dr.jur. Jan Muszyński, wprowadzi Państwa w temat sygnalistów oraz podpowie, jak skutecznie agencja pracy tymczasowej może przygotować się do wdrożenia procedury dot. sygnalistów.

Od kilku lat przy składaniu wniosków o wydanie pierwszego pozwolenia na prowadzenie działalności agencji pracy tymczasowej (Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis) używałam jednego formularza, który Bundesagentur für Arbeit (BA) wprowadziło do obiegu w 2018 r. Treść wszystkich zapytań z tego dokumentu znałam już na pamięć i co roku zastanawiałam się, kiedy BA Duesseldorf  wprowadzi nowy wzór.

Nadeszła ta chwila – mamy nowy formularz, który w treści jest identyczny z tym dotychczasowym, do wygenerowanie w edytowalnym pdf-ie. Ale BA Düsseldorf się digitalizuje, więc i formularz ma pasek z kodem, który zapewne przy elektronicznej wysyłce ma pomagać w szybszym zaciągnięciu danych. Formularz znajduje się tutaj: antragueberlassungaueg2a_ba022450.

Digitalizacja procesu przetwarzania wniosków jest owszem pomocna, bo usprawni i może przyśpieszy procesy rozpatrywania wniosków (chociaż ja akurat nie narzekam aż tak na opieszałość BA Düsseldorf), ale dla agencji pracy tymczasowych z zagranicy niewiele znaczy. Aby przesłać wniosek drogą elektroniczną do BA Düsseldorf trzeba posiadać stosowny dokument elektroniczny wystawiony przez niemiecki urząd – dowód osobisty lub kartę pobytu. A któż z polskich przedsiębiorców taki posiada? Pewnie garstka, o ile w ogóle.

Jak więc wysyłać wnioski do BA Düsseldorf? Tradycyjnie, nadal pocztą poprzez nadania pisma w placówce pocztowej. Wysyłka wniosku mailem nie jest akceptowana, ponieważ wniosek należy złożyć pisemnie.

Oczywiście można zlecić usługę pełnomocnikowi, który ma dostęp do „czarodziejskiej” poczty z podpisem elektronicznym lub naszej kancelarii – jako adwokat niemiecki posiadam skrzynkę pocztową dla korespondencji adwokackiej, za pomocą której mogę elektronicznie nadać dokumenty z e-sygnaturą.

 

Już w marcu 2022 r. pisałam na blogu (tutaj), że TSUE na wniosek niemieckiego Federalnego Sądu Pracy (Bundesarbeitsgericht), złożonego w formie pięciu pytań prejudycjalnych,będzie musiał wypowiedzieć się co do zgodności stosowania układów zbiorowych pracy w branży pracy tymczasowej.

Dwa znane układy zbiorowe w pracy tymczasowej, tj. IGZ i BAP, są bardzo często stosowane jako podstawa do nawiązania stosunku o pracę z pracownikiem tymczasowym w Niemczech i dają pracodawcy użyczającemu możliwość wypłacania niższego wynagrodzenia pracownikowi niż te, które pracownik musiałby otrzymać stosując zasadę równego traktowania (Gleichstellungsgrundsatz).

Zastosowanie IGZ i BAP z jednej strony daje agencji pracy korzyści w postaci obniżenia wynagrodzenia, z drugiej jednak wiąże w zakresie innych warunków pracy. Ostateczna ocena, czy układ zbiorowy BAP lub IGZ jest ewidentnie bardziej korzystny dla agencji pracy tymczasowej nie jest prosta, bo stosowanie tych układów ma zarówno swoje zalety jak i wady.

TSUE w wyroku z dnia 15 grudnia 2022 r. (sygn C-311/21) odpowiedział na wszystkie zadane pytania prejudycjalne i stwierdził, że:

Układ zbiorowy, który obniża wynagrodzenie pracowników tymczasowych w porównaniu z pracownikami zatrudnionymi bezpośrednio przez przedsiębiorstwo użytkownika, musi ustanawiać korzyści kompensacyjne

Po przypomnieniu podwójnego celu dyrektywy 2008/104, polegającego na zapewnieniu ochrony pracownikom tymczasowym i poszanowaniu różnorodności rynków pracy, Trybunał uściślił, że poprzez odniesienie do pojęcia „ogólnej ochrony pracowników tymczasowych” art. 5 ust. 3 tej dyrektywy nie wymaga uwzględnienia poziomu ochrony przysługującego pracownikom tymczasowym, który przekraczałby poziom przewidziany dla wszystkich pracowników przez przepisy prawa krajowego i prawa Unii dotyczące podstawowych warunków pracy i zatrudnienia.
Jednakże jeżeli partnerzy społeczni dopuszczają, w drodze układu zbiorowego, odmienne traktowanie w zakresie podstawowych warunków pracy i zatrudnienia na niekorzyść pracowników tymczasowych, ten układ zbiorowy powinien, w celu zapewnienia ogólnej ochrony danych pracowników tymczasowych, przyznawać tym pracownikom w zamian pewne korzyści w zakresie podstawowych warunków pracy i zatrudnienia4, które mogłyby rekompensować odmienne traktowanie, jakiemu ci pracownicy są poddawani.

Ogólna ochrona pracowników tymczasowych doznałaby bowiem uszczerbku, gdyby taki układ zbiorowy ograniczał się w stosunku do tych pracowników do pogorszenia jednego lub kilku z tych podstawowych warunków.

Całość komunikatu prasowego TSUE z dnia 15 grudnia 2022 r. zawierającego skrót uzasadnienia wyroku można znaleźć tutaj.

Jako wniosek płynie z tego wyroku?

BAP i IGZ mają się na razie dobrze, co więcej w tym roku mowa jest o ich fuzji. W gestii BAG (Bundesarbeitsgericht) pozostanie teraz ocena, czy układy zbiorowe spełniają przesłankę kompensacyjną i czy wystarczająco gwarantują pracownikom  tymczasowym inne prawa podczas obniżania ich wynagrodzenia.

Ja czekam z niecierpliwością na orzecznictwo niemieckich sądów w zakresie ustalenia, czy konto czasu pracy jest warunkiem pracy korzystnym czy niekorzystnym dla pracownika. Konia z rzędem temu, kto będzie potrafił wyjaśnić to jednotorowo!

Już jest do wglądu oczekiwany projekt 5. Rozporządzenia o minimalnej stawce wynagrodzenia w pracy tymczasowej. Jest to na razie projekt, więc nie mamy obowiązującego prawa, ale zmian w jego treści niemiecki ustawodawca nie przewiduje.

Jak wiadomo, minimalne wynagrodzenie w Niemczech wzrosło od 1. października do 12,00 EUR  za godzinę. Oczywistym było, że i minimalna płaca w innych branżach będzie musiała poszybować w górę, żeby wyprzedzić tę kwotę.

Do tej pory obowiązywało 4. Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu w pracy tymczasowej, które w założeniu miało zostać zmienione dopiero od 1 stycznia 2023 r.

Projekt nowego 5. Rozporządzenia zakłada, że stawka minimalna w pracy tymczasowej będzie wynosić 12,43 EUR z dniem wejścia w życie Rozporządzenia, choć dzień ten jest jeszcze nieznany i ma obowiązywać do 31. marca 2023 r.

od 1. kwietnia 2023 r. do 31. grudnia 2023 r. stawka będzie wynosić    13,00 EUR

od 1. stycznia 2024 r. do 31. marca 2024 r. stawka będzie wynosić        13,50 EUR

Zmiany będą występować w ciągu roku, więc należy przygotować umowy z pracodawcami użytkownikami w taki sposób, aby automatycznie podwyższyć wynagrodzenie umówione za przekazanie pracownika. W przeciwnym razie agencja pracy tymczasowej będzie każdorazowo musiała negocjować stawkę od początku lub uzasadniać jej podwyżkę.

To również dobre wiadomości dla pracowników tymczasowych delegowanych do Niemiec, gdyż skok wynagrodzenia przełoży się na ich zarobki.

 

Temat zatrudnienia cudzoziemców w niemieckich agencjach pracy tymczasowej na nowo poddano publicznej dyskusji za sprawą stanowiska BDA – Bundesvereinigung der Deutsche Arbeitgeberverbände, czyli Federalnego Stowarzyszenia Niemieckich Związków Pracodawców. Instytucja ta ma znaczenie zarówno polityczne jako podmiot wywierający nacisk na rozwiązania ustawowe, czy jako konsultant przy legislacji ustaw, jak i gospodarcze, zrzeszając około 1 miliona pracodawców w Niemczech i ustalając wspólną ścieżkę rozwoju.

Wśród zrzeszonych Pracodawców znajduje się szereg agencji pracy tymczasowych, które składają własne postulaty dotyczące palących problemów branży pracy tymczasowej.

Jednym z tych postulatów jest zniesienie ograniczającego w zatrudnieniu cudzoziemców przepisu § 40 ust. 1 nr 2 Ustawy o pobycie (Aufenthaltsgesetz), zgodnie z którą w niemieckim prawie pracy obowiązuje zakaz zatrudniania cudzoziemców w pracy tymczasowej.

Ten zakaz ogranicza agencje pracy tymczasowej w wykorzystaniu siły roboczej, która jest chociażby dostępna na miejscu w Niemczech, czego najlepszym przykładem jest rzesza ukraińskich obywateli, którzy opuścili Ukrainę jeszcze przed napaścią Rosji, tj. przed 24 lutym 2022 r. i nie widzą swojej przyszłości w najbliższym czasie w Ukrainie.

BDA opublikowało w sierpniu 2022 r. oficjalne stanowisko wzywające niemieckiego ustawodawcę do zmian w przepisach Ustawy o pobycie, będące rozwinięciem wcześniej sformułowanego „Planu 10 punktów do migracji ekonomicznej”. Całość stanowiska BDA w temacie postulatów zmiany w pracy tymczasowej można przeczytać w oryginale tutaj: BDA Stellungnahme August 2022

Ja zamieszczam w skrócie argumenty, które BDA ujęła w swoim stanowisku jako przemawiające za dopuszczeniem cudzoziemców do pracy tymczasowej. Argumenty te są częściowo odpowiedzią na różne opinie lub uprzedzenia związane z pracą tymczasową.

Jedną z najważniejszych informacji, o jakiej się głośno nie mówi, jest ilość zatrudnionych cudzoziemców EU w branży pracy tymczasowej. Statystycznie na całym rynku pracy w Niemczech (dane z lipca 2022 r.) w gospodarce zatrudnionych było 12,9 % cudzoziemców, a w samej branży tymczasowej kwota ta wynosi 36,8 %. Z moich osobistych obserwacji statystyk na rynku pracy, w szczególności pracy tymczasowej, mogę potwierdzić, że ilość cudzoziemców EU w pracy tymczasowej zawsze oscylowała wokół 30-40 %.

Ta duża ilość cudzoziemców – pracowników tymczasowych (oczywiście pochodzących z innych krajów UE) przemawia za tym, że agencje pracy tymczasowej mają duże doświadczenie w werbowaniu cudzoziemców, radzą sobie z tym zadaniem i przejmują wiele obowiązków administracyjnych (meldunki, pozwolenia itp.), z którymi zwykli pracodawcy nie zawsze sobie radzą lub nawet nie chcą radzić – wolą je „outsoursować”.

Agencje pracy mają swoje siedziby i przedstawicielstwa na całym świecie, co umożliwia im dobry dostęp do rynku rekrutacji w państwie pochodzenia pracownika oraz daje zatrudnionemu pracownikowi bezpieczeństwo bycia w relacji z pracodawcą z kraju swojego pochodzenia.

Zatrudnienie w pracy tymczasowej jest bardzo elastyczną formą zatrudnienia dla pracodawcy użytkownika, co ma znaczenie w szczególności dla małych i średnich przedsiębiorców, dla których rekrutacja pracownika zagranicznego jest często „ziemią nieznaną”.

Agencje pracy tymczasowej są ściśle kontrolowane przez Federalny Urząd Pracy, dotyczy to wszystkich agencji pracy, zarówno tych z siedzibą na terenie Niemiec, jak i z siedzibą za granicą.

Last but no least, wg BDA prawie 100 % agencji pracy podlega pod układy zbiorowe, co oznacza przejrzystość w warunkach zatrudnienia pracownika tymczasowego oraz dużą porównywalność warunków pracy i wynagrodzenia większości pracowników tymczasowych.

Od siebie dołożyłabym jeszcze argument, że patrząc na wszelkie możliwe sposoby omijania zakazu zatrudniania pracowników z krajów trzecich oraz różne teorie krążące w „internetach” na temat możliwości zatrudniania pracowników spoza UE w Niemczech, przydałoby się otwarcie rynku pracy tymczasowej również na obcokrajowców. Ukróciłoby to wiele niedozwolonych praktyk i ucieszyło niemieckich pracodawców oraz m.in. polskie agencje pracy tymczasowej. Czysta sytuacja win-win.